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Análisis

(Tiempo estimado: 6 - 12 minutos)

jorge ivan cuervoNo es verdad que los fallos de la Corte Suprema de Justicia sobre la información contenida en el computador de alias “Reyes” y del Consejo de Estado sobre Las Delicias dificulten la lucha contra la insurgencia. El recuento objetivo de los hechos y el repaso de los textos demuestran que ambos fallos acertaron y que ceñirse a la ley e incrementar la legitimidad de las instituciones es la única manera de ganar una guerra irregular.

Jorge Iván Cuervo R.

Opinión equivocada

Con ocasión de algunos recientes fallos del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia sobre operaciones militares de la Fuerza Pública, ha empezado a surgir una opinión que denuncia la indebida intervención del poder judicial en las decisiones de conducción de la guerra, que son de exclusivo resorte del gobierno.

En la pasada edición de Razón Pública, el analista Román Ortiz señaló “que la Justicia colombiana ha emitido dos sentencias cuyo efecto legal y estratégico es el mismo: limitar la capacidad del Estado para hacer frente de manera efectiva a las organizaciones terroristas”.

Las consecuencias que el analista atribuye a estos dos fallos no son ciertas, y las premisas sobre las cuales basa el análisis no son sustentables. Veamos.

Dos fallos bajo la lupa

El primer fallo fue emitido por la Sala Penal de Corte Suprema de Justicia en el contexto de un proceso sobre los posibles vínculos del ex congresista Wilson Borja con las FARC. En ese contexto particular, la Corte consideró que el material incautado en la operación militar ocurrida en territorio ecuatoriano donde murió alias “Raúl Reyes”, especialmente la información contenida en unos computadores, no podía usarse como prueba en un proceso judicial, habida cuenta de la ilegalidad de su recaudo.

El segundo fallo es una sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 25 de mayo pasado, donde se establece la responsabilidad del Ministerio de Defensa Nacional y se le condena a pagar unos perjuicios a la familia de un soldado regular, como consecuencia del incumplimiento del deber de protección de los derechos de ese soldado y otros más, con ocasión de la toma de la base Las Delicias por parte de las FARC, ocurrida en 1996 en el departamento del Putumayo.

Pruebas ilegítimas, acción ilegítima

En relación con el fallo de la Corte, Ortiz señala que se pasó por alto el hecho de que las pruebas fueron recaudadas en un país distinto de Colombia, y que la legislación aplicable debía ser otra, desconociendo el hecho de que el recaudo legal de la prueba es un principio general del derecho que se aplica tanto en el derecho interno de los países como en el derecho internacional.

Si se hubiera aplicado el régimen jurídico del Ecuador, el resultado hubiera sido el mismo, porque el numeral 14 del artículo 24 de la Constitución de ese país señala que “las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley, no tendrán validez alguna (énfasis añadido)”. No sobra aclarar que en el derecho internacional, el estándar es aún más exigente.

El objetivo de la operación militar en Ecuador no era recaudar pruebas judiciales, sino atacar a un enemigo del Estado colombiano, operación que terminó en la muerte del jefe guerrillero, una acción sobre cuya legitimidad o ilegitimidad no ha habido un pronunciamiento de tribunal alguno.

Algunos han señalado que la operación de Colombia fue válida al tenor de la resolución 1373 del Consejo de Seguridad de la ONU, como una acción de legítima defensa, ante el hecho de presumir razonablemente que el gobierno del Ecuador no colaboraría en la neutralización de ese campamento de las FARC. Pero la figura de la defensa legítima preventiva no tiene recibo en el derecho internacional, y la resolución aludida no autoriza a los Estados para desarrollar una operación militar en otro Estado de manera preventiva.

Es decir, también a la luz del derecho internacional, la operación puede ser considerada ilegítima y las pruebas recaudadas en desarrollo de la misma no tienen ninguna validez judicial.

Ningún juez federal en Estados Unidos avalaría la información contenida en los computadores incautados en la operación donde murió Osama Bin Laden, y a nadie se le ocurriría sostener que los jueces en Estados Unidos están limitando indebidamente la capacidad del Estado para hacer la guerra, o que se trataría de “una expresión inaceptable del cogobierno de los jueces”, pero ello no obsta para que las agencias de inteligencia de ese país usen esa información para fines de defensa estratégica.

Pruebas insuficientes

La información hallada en el computador de alias “Raúl Reyes” debió servir de fuente de inteligencia para ser corroborada por otros medios legítimos, y por esa vía poder ser aportada a los procesos judiciales. El fallo de la Corte ha dejado en evidencia la pobreza de la actividad investigativa de la Fiscalía General de la Nación y del Cuerpo Técnico de Investigación, pues buena parte de los cargos que imputarían a políticos por sus presuntos vínculos con las FARC dependían de un contenido probatorio escaso y endeble.

Ningún proceso de la parapolítica se ha sustentado únicamente en la información contenida en los computadores incautados a jefes paramilitares, como en el caso de alias “Jorge 40”. La Fiscalía y la Corte han tenido el cuidado de corroborar la información allí existente con otros medios probatorios, tal y como lo exige la ley procesal penal. En este caso debió procederse de la misma manera.

Obligaciones incumplidas del Estado

En relación con el fallo del Consejo de Estado, el profesor Ortiz sostiene que debió aplicarse la tesis de la fuerza mayor para explicar o justificar la debilidad de la base militar de Las Delicias y el retardo en la respuesta por parte de la Fuerza Pública: tesis exótica que implica que, en ciertas circunstancias, el Estado tiene que limitar su función de garante si no cuenta con los recursos necesarios y oportunos para cumplir sus funciones.

En este caso es preciso recordar que el reproche al Estado es por la indefensión en la que se encontraban los soldados que, al no ser profesionales, no contaban con la preparación suficiente ni el armamento adecuado para repeler un ataque guerrillero de grandes proporciones, como el que inteligencia militar presumía iba a tener lugar en la zona. Es decir que, al revés de lo que afirma Ortiz, el Consejo de Estado está diciendo que para hacer la guerra el Estado tiene que armar mejor a sus soldados, capacitarlos mejor, y reaccionar de manera oportuna a los informes de su propia inteligencia.

El Consejo recuerda que los soldados son ciudadanos que tienen derechos, y que el Estado debe brindarles las garantías necesarias para cumplir sus funciones, máxime si se trata de soldados regulares que no optaron de manera voluntaria por pertenecer a la Fuerza Pública.

Pero aún en el caso de soldados profesionales, la preparación de los operativos no sólo debe ser idónea para lograr la victoria militar, sino para la defensa de quienes empuñan las armas en nombre de la Constitución y la ley. El Estado, léase Ministerio de Defensa, conocía de la existencia de un riesgo real de un ataque de grandes proporciones, y aun así no tomó las medidas necesarias para evitar el resultado conocido.

Errores del Estado en Las Delicias

Por supuesto que la responsabilidad por los homicidios de los soldados es exclusiva de los integrantes de las FARC que atacaron la base de Las Delicias, pero éste no es el tema en discusión ante los tribunales contencioso-administrativos. Acá se trata de establecer si el Estado pudo evitar un daño que los soldados no tenían el deber jurídico de soportar.

Es lo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha llamado “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal”. En este caso no sólo se estableció la exposición, injustificada, al riesgo, sino errores de inteligencia y tácticos del Ejército que facilitaron el ataque por parte de las FARC, según consta en documentos internos de la Fuerza Pública que fueron adjuntados como pruebas.

Entre tales errores figuraron, no haber realizado labores de inteligencia en los días previos, en ninguno de los niveles del mando comprometidos en el hecho, no haber acatado la recomendación de no tener una base permanente en ese sitio de tan difícil defensa y de tan poca utilidad operativa, no tener allí soldados aptos para resistir ataques constantes de la guerrilla, trincheras que no cumplían con las especificaciones técnicas y tácticas requeridas, y armamento insuficiente e inapropiado para el tipo de función que ejercía esa unidad militar, el cual mostraba un alto grado de deterioro habida cuenta de las condiciones climáticas de la zona.

No desmotiva: motiva

Es decir, los soldados en la base de Las Delicias se encontraban en un estado de indefensión conocido por el Estado que pudo haber sido corregido, y ese es el reproche que se le hace al Ministerio de Defensa en la sentencia, lo cual lejos de ser un fallo que ata a la Fuerza Pública para combatir a sus enemigos, es una invitación a hacer la guerra en mejores condiciones logísticas, operacionales, tácticas y de inteligencia.

Es infundada la preocupación de Ortiz sobre que fallos como el de Las Delicias puede cambiar el comportamiento de la Fuerza Pública en desmedro de sus competencias constitucionales, en el sentido de que, “es posible que los mandos militares opten por tomar menos riesgos para no incurrir en la supuesta falta castigada por el alto organismo judicial; pero solo se hará a costa de ser menos eficaces en el combate contra los grupos armados ilegales y menos efectivos en la protección de los derechos ciudadanos”. 

La realidad indicó todo lo contrario, incluso antes del fallo: los sucesivos gobiernos y los mandos militares no volvieron a cometer errores como el de Las Delicias o Patascoy. Se profesionalizó el recurso humano y se reforzaron las unidades militares, y el Ejército no volvió a sufrir un ataque de estas magnitudes, pues se hicieron los correctivos necesarios, y esto significó un cambio cualitativo en la lucha contra la subversión en el plano militar. Así que lejos de minar la capacidad de respuesta del Ejército para combatir al terrorismo, este tipo de fallos lo que hacen es potenciarla y mejorarla.

La gramática del poder

Según la premisa central del análisis del profesor Ortiz, hay en Colombia una larga tradición de desconfianza en los poderes del Ejecutivo por parte de los jueces, lo cual desconoce la esencia de los Estados constitucionales contemporáneos, donde el sistema de frenos y contrapesos es el núcleo central del sistema político, que debe ajustarse a un orden jurídico como manifestación de la soberanía.

La atribución de sesgo ideológico en estos fallos es una acusación infundada e injusta, que no se basa en el examen de los textos sino en la interpretación de alguien que, como analista, no oculta su propio sesgo ideológico, lo cual es perfectamente legítimo en el debate académico.

El Consejo de Estado y la Corte Suprema nos recordaron que el derecho es la gramática del poder, y que sus expresiones, aun en medio de la guerra, deben ajustarse a las normas: lejos de restarle legitimidad a las instituciones, incluida la Fuerza Pública, este respeto al derecho es un activo invaluable sin el cual los conflictos irregulares no pueden ser ganados en el contexto de una democracia.

Los analistas de seguridad saben que el centro de gravedad de un conflicto irregular es la legitimidad, y estos fallos reafirman ese principio.

* Profesor e investigador del Centro de Investigaciones y Proyectos Especiales, CIPE, de la universidad Externado de Colombia. Columnista y autor de numerosas publicaciones.  

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Comentarios  

Felipe
0 # Felipe 09-07-2011 23:43
Exelente. Parece ser que al profesor Ortiz se le olvido leer las sentencias.
Responder | Responder con una citación | Citar | Reportar al moderador
daniel gonzalez
0 # daniel gonzalez 16-09-2011 19:04
si tienes los dos fallos en medio magnètico remitirlos por favor pra poder opinar

att.

daniel gonzalez
Responder | Responder con una citación | Citar | Reportar al moderador

 

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