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La elección del fiscal: ¿cálculos políticos o competencia técnica?

Jorge Iván Cuervo¿Quiénes son, a quién o quiénes representan, por qué fueron incluidos en la terna, cómo serían recibidos por la Corte encargada de elegir, y qué podría implicar el nombramiento de cada uno de los tres juristas postulados por el presidente Santos?   

Jorge Iván Cuervo R.*

Sede de la Fiscalía General de la Nación en Bogotá.

Una pantomima política

El presidente Santos definió la terna que debe ser presentada a la Corte Suprema de Justicia para elegir fiscal general de la Nación, de donde saldrá el reemplazo de Eduardo Montealegre.

Los postulados son Mónica Cifuentes, Néstor Humberto Martínez y Yesid Reyes, los tres vinculados al gobierno de una forma u otra. Esto indica que Santos ratifica que no se sale del círculo de confianza a la hora de integrar este tipo de ternas o de postular personas para otros cargos. Después de hacer una convocatoria pública en la cual se inscribieron cerca de 114 candidatos, Santos no vio más allá de los nombres que se barajaron desde el principio y, sin que se conocieran los criterios que se utilizaron para la preselección, lo cierto es que ninguno de los candidatos de afuera del gobierno quedó en la terna.

Esta situación deja el sabor de haber sido una pantomima para sacar de la terna al vicefiscal y al hoy fiscal €, José Fernando Perdomo, y desmarcarse del incómodo legado de Montealegre sin tener que enfrentar grandes consecuencias políticas.

Entre los tres postulados, Néstor Humberto Martínez es el menos calificado para el cargo.

En este caso llama la atención que más que la búsqueda de la persona idónea para el cargo, la terna se haya convertido en un pulso político entre Vargas Lleras, con su candidato Martínez; el liberalismo, que tímidamente se siente representado por Reyes (aunque hubieran preferido a Perdomo); y Sergio Jaramillo, con Mónica Cifuentes, quien sería una buena carta para alinear al siguiente fiscal con las necesidades del posconflicto.

La inclusión de Néstor Humberto Martínez supuso un triunfo para el vicepresidente y una derrota para la exministra de la Presidencia, la super poderosa María Lorena Gutiérrez. Como se ve, la inclusión de Martínez terminó precipitando una recomposición del gabinete, lo cual da una idea de la importancia que tiene la elección del fiscal general en las actuales circunstancias.

Los candidatos

El exministro de la Presidencia, Néstor Humberto Martínez.
El exministro de la Presidencia, Néstor Humberto Martínez.
Foto: Presidencia de la República

En principio, los tres candidatos son idóneos para el cargo.

  • Cifuentes llevaría una ventaja técnica por haber trabajado en la Fiscalía en un cargo directivo en esa entidad, y por liderar el equipo jurídico del gobierno en la negociación de La Habana y contar con el respaldo de Sergio Jaramillo, uno de los hombres que le habla al oído al presidente. Su condición de mujer es un elemento a su favor en un cargo que usualmente ha sido ocupado por hombres. Además, podría ser el fiel de la balanza si en la Corte Suprema se polarizan los apoyos entre Reyes y Martínez.
  • Yesid Reyes es un jurista serio y un penalista de avanzada que como ministro de Justicia demostró que un cargo como el de fiscal general está hecho a su medida. Tiene el respeto de todos los sectores políticos (incluido el uribismo) pues ha demostrado ser una persona ecuánime y centrada, y lideró la posición del gobierno frente al nuevo enfoque en la lucha contra las drogas ilícitas. Sin embargo, demostró cierta indolencia frente a los problemas de la Rama Judicial, de lo cual seguramente tomaron nota en la Corte Suprema de Justicia. Su condición de víctima, al ser hijo del inmolado magistrado Alfonso Reyes Echandía, le da un valor simbólico a su elección.

Haber sido ministro de Santos será un pecado que le sacarán en cara cuando empiece a tomar decisiones que puedan afectar a los contradictores del gobierno. Sin embargo, Reyes es quien da mayores garantías para cumplir el llamado “deber de ingratitud”, es decir, la cualidad que deben tener los servidores públicos de ejercer sus funciones en estricto cumplimiento de su mandato y no pagando favores al postulante o al elector.

  • Entre los tres postulados, Néstor Humberto Martínez es el menos calificado para el cargo. Aunque ha ocupado la cartera de Justicia en dos oportunidades y se le reconoce como un gran jurista y asesor de grandes conglomerados económicos, su especialidad no ha sido el derecho penal. Sin embargo, es el candidato con mayor significación política y quien despierta las mayores suspicacias, dada su cercanía al vicepresidente Vargas Lleras, así como por su trayectoria como asesor y abogado de grandes empresarios. Esto último lo podría llevar a tener conflictos de interés en el cargo (uno de los problemas que tuvo Montealegre). Pero en honor a la verdad hay que decir que estos conflictos son comunes para cualquier abogado exitoso en el ejercicio de su profesión.

Martínez conoce el mundo del derecho, fue el artífice y gran defensor de la reforma de “equilibrio de poderes” (lo cual puede ser un factor adverso en la Corte Suprema) y como ministro de Justicia adelantó tareas importantes que lo dejan bien parado como gerente. Y gerencia es lo que le falta a la Fiscalía.

Martínez caería bien en el uribismo, pero despertaría resistencias en sectores políticos y sociales de centro-izquierda que no ven con buenos ojos la llegada al ente de investigación de un abogado con altos intereses económicos, por ejemplo, en el temade tierras, donde uno de sus más importantes clientes está en el negocio. Con él se puede repetir el síndrome Montealegre respecto del caso Saludcoop.

¿Quién ganará?

El Ministro de Justicia Yesid Reyes.
El Ministro de Justicia Yesid Reyes.
Foto: Minjusticia

Por su trayectoria, formación y logros, quien más garantías ofrece es Yesid Reyes, quien sería una elección que dejaría a todo el mundo tranquilo, menos, claro está, a Vargas Lleras, quien quiere acumular todo el capital político necesario para asegurar su presidencia en 2018. Pero como el gobierno no controla a la Corte Suprema, una derrota de Martínez no le puede ser atribuida a Santos.

La Corte Suprema de hoy no es la misma que eligió a Montealegre ni a Mario Iguarán, y que fue tan sensible a la polarización política e ideológica que trajeron los gobiernos de Uribe (llegó incluso a devolver una terna, un procedimiento atípico que significó una interinidad en esa entidad por cerca de dos años).

La naturaleza política del cargo se ha hecho evidente.

La recomposición reciente de la Corte augura un panorama incierto. Sin embargo, el hecho de saberse con anterioridad la postulación de Martínez le habría dado cierta ventaja a este sobre sus competidores, por visibilidad y cabildeo. Además, conociendo sus antecedentes, Martínez también tendría un mayor poder de negociación, ahora que se discute la constitucionalidad de la reforma de “equilibrio de poderes” y que se conoce de la ponencia favorable al gobierno que habría elaborado el magistrado ponente – quien a su vez fue postulado a la Corte por el presidente Santos-.

Tanto Reyes como Martínez han defendido la idea de que el fiscal debe ser elegido directamente por el presidente de la República, como lo es en el sistema estadounidense (de donde se tomó la figura). Pero en Colombia la cantidad de poder que ostenta el jefe del Ejecutivo desaconseja esa medida, a pesar de que sea una contradicción aparente que el responsable del orden público no pueda incidir directamente sobre la política criminal.

¿Cambio de modelo?

La coyuntura amerita que se dé un debate sobre el diseño institucional de la Fiscalía y del procedimiento de elección del fiscal. La naturaleza política del cargo se ha hecho evidente y el procedimiento de elección no se corresponde con esa condición.

En este momento, es oportuno sopesar los pros y los contras de adoptar el modelo norteamericano y pensar en la posibilidad de intercambiar la fórmula de la elección (la Corte Superna propone la terna y el presidente elige) o trasladar todo el proceso a la Rama Judicial (el Consejo de Estado terna y la Corte Suprema elige), para minimizar el sabor político del procedimiento.

La politización que se ha hecho evidente en este proceso no es un buen síntoma de la independencia e imparcialidad que debe caracterizar el proceder de un funcionario adscrito a la Rama Judicial. Un vicepresidente en tránsito de candidato preocupado por quién debe ser el fiscal general es una anomalía que no debería existir en nuestro modelo estatal.

 

* Profesor e investigador de la Universidad Externado de Colombia, columnista y autor de numerosas publicaciones.  

twitter1-1@cuervoji

Los cambios que necesita la Ley de Restitución de Tierras

Enrique Herrera Los resultados han sido muy escasos y el debate de estos días es tan simplista como electorero. Pero hay cambios concretos y factibles, como los cinco que aquí se recomiendan, para lograr las metas previstas desde un comienzo.  

Enrique Herrera Araújo*

Familia de desplazados recupera sus tierras en La Palma, Cundinamarca.

Pocos resultados, evasivas y polarización

Según datos de la Fundación Forjando Futuros algo anda muy mal en el proceso de restitución de tierras en Colombia:

  • Después de 5 años solo un 3,4 por ciento de las 87.000 solicitudes de restitución  han sido resueltas por la vía judicial.
  • Los jueces han emitido 1.300 sentencias con más de 25 mil órdenes a 55 entidades;  paradójicamente, la entidad que menos las ha cumplido es el Ministerio de Agricultura.
  • El 76 por ciento de los predios restituidos son de menos de 10 hectáreas y un 20 por ciento está entre 10 y 50 hectáreas. Es decir estamos hablando de pequeños fundos, o donde la disputa se da, generalmente,  entre un pequeño propietario y otro pequeño propietario.
  • Han sido asesinados 72 reclamantes de tierras, lo que hace pensar que la política de restitución revictimiza al campesino y lo deja desprotegido en el campo, donde no hay Estado.

Ante todo lo anterior, el gobierno nacional ha adoptado la estrategia del avestruz para ignorar la realidad. Pero no le ha ido bien con ese tipo de maniobras, como tampoco le fue bien cuando dijo que el “tal paro agrario no existe”, ni cuando reaccionó tarde, después de que en las manos le explotaran situaciones como el paro de camioneros o el judicial, entre otros.

Cuando es objeto de críticas, el gobierno responde atacando a sus enemigos en lugar de tratar de encontrar el porqué de los pésimos resultados de la Ley 1448 de 2011, planeada para diez años. El fanatismo ideológico se tomó a los detractores y defensores, y lo que hoy se percibe es un diálogo de sordos en trincheras guerreristas. Esto no ayuda para nada. Tanto los defensores como los opositores acérrimos entierran sus cabezas en la arena para desconectarse de la realidad.

Mientras tanto, la campaña electoral que está empezando tomó a esta Ley como protagonista, pero no solo en el debate público en universidades, foros y medios de comunicación, sino en la movilización ciudadana en el terreno: en San Alberto, departamento del Cesar, y en San Ángel, departamento del Magdalena. Este tipo de reacciones son bienvenidas porque reflejan otras verdades, muestran realidades y desnudan deficiencias.

Una Ley mal diseñada

Víctimas del conflicto del municipio de El Castillo en el departamento del Meta.
En proceso de restitución de tierra Alto Tribunal de Cartagena ordena compensación al segundo ocupante del predio.
Foto: Unidad de Restitución de Tierras

En todo caso, los resultados no son buenos. Y cuando se escarba más hondo, se encuentra que son peores. Por ejemplo si el instrumento de medida de efectividad no es el número de sentencias o de reclamaciones y registros, sino el número de reclamantes que han retornado y se han asentado en sus predios, los datos son totalmente desestimulantes, casi catastróficos. Pero es en este punto donde realmente se mide el impacto de la política: en el terreno y en la realidad objetiva de las víctimas a quienes debe cumplírseles.

Por eso es hora de hacer ajustes.

Ya lo había dicho en Razón Pública y lo repito ahora: esta es una Ley de buenos propósitos que está fracasando porque fue elaborada en una burbuja, aislada de la realidad rural, alejada de la violencia territorial, escrita desde las oficinas bogotanas por académicos sin ninguna experiencia en la gestión pública y diseñada bajo la idea errónea de que los problemas de tierras rurales son fáciles de resolver.

Los problemas de la Ley están ahí desde su creación y por lo mismo se requiere de una completa revisión. Por ejemplo esta Ley parte del supuesto de que el desplazado quiere retornar al campo, pero distintos estudios indican que esto no es del todo cierto. Para colmo, el gobierno está llevando a cabo algunas políticas o programas que incentivan el no retorno, como los subsidios en las ciudades.  

“La microfocalización”

Los arreglos son urgentes, y el primero de ellos podría ser eliminar el gota a gota de la llamada “microfocalización”.

La Ley señaló que la restitución se realizará en forma gradual y progresiva, teniendo en cuenta la situación de seguridad, la magnitud histórica del despojo y la existencia de condiciones para el retorno. Por eso ordenó dos pasos previos:

  • La macrofocalización, consistente en que el Consejo de Seguridad Nacional defina un área de mayor extensión (departamentos), para tramitar en ella el estudio de las solicitudes de restitución;
  • La microfocalización es decir, la definición de áreas de menor extensión, por ejemplo, municipios, corregimientos, veredas o inclusive predios donde se determina que es viable adelantar el registro del predio y la restitución.

Las etapas macro y micro definen cuáles son las zonas donde se restituirán los predios.  Por fuera de ellas no hay restitución posible. Pero entre la macro y la microfocalización se ha creado un dique de contención tan grande que para el 31 de marzo de 2015 la Unidad de Restitución de Tierras había recibido 75.122 solicitudes, de las cuales el 63,14 por ciento ha estado represado por falta de microfocalización. Sin este paso, el proceso se estanca.

Por eso la Sentencia T-679 de la Corte Constitucional, del 3 de noviembre de 2015, dijo que la aplicación gradual y progresiva de una política no puede ser excusa para la inactividad del Estado y que la “la petición de la víctima no puede quedar suspendida irrazonablemente en el tiempo, pues esa microfocalización es, de alguna manera, condición indispensable para que la persona acuda ante los jueces a reclamar sus tierras”. 

La microfocalización se ha convertido en un muro que es preciso derribar si se quieren mejorar los resultados de la Ley -y mucho más durante el posconflicto, cuando habrían de aplicarse criterios adicionales de seguridad para preservar la pacificación del respectivo territorio-. De todas maneras, la microfocalización no implica necesariamente que la zona en la que se da sea segura o no presente casos de violencia. Si así fuera, no se hubieran dado tantos asesinatos a reclamantes de tierras en áreas microfocalizadas.

Más ajustes

En proceso de restitución de tierra Alto Tribunal de Cartagena ordena compensación al segundo ocupante del predio.
Víctimas del conflicto del municipio de El Castillo en el departamento del Meta.
Foto: Centro Nacional de Memoria Histórica

Otro ajuste necesario es garantizar la defensa y los derechos del ocupante actual, que en la cadena de compraventa del predio puede ser el segundo, tercero o quinto. Esta situación está dando pie a la protesta social en los departamentos de Cesar y Magdalena y es probable que en otros lugares del país se den los mismo problemas.   

Una tercera reforma sería que cuando no haya oposición a la restitución, esta se haga por vía administrativa. Lo mismo debe ocurrir cuando se trate de predios abandonados. Inclusive se puede analizar si el proceso mixto que combina una etapa administrativa (que hace la Unidad de Restitución) con una judicial (que realizan los jueces) deja de serlo y se unifica.

Han sido asesinados 72 reclamantes de tierras.

Un cuarto cambio puede ser que cuando el reclamante no quiera retornar al predio adjudicado por el Gobierno, lo manifieste en la reclamación y el Estado, por vía administrativa, lo compense con un bono condicionado que sirva, por ejemplo, para el pago de crédito de vivienda; con un capital semilla para un proyecto de emprendimiento productivo; o con dinero para estudios universitarios.

No es aceptable que el Estado se gaste más en la burocracia y sostenimiento de las instituciones de restitución que en los predios restituidos. El año anterior se habían gastado  837 mil millones de pesos en el proceso de restitución, mientras que los predios restituidos valían 263 mil millones. Más barato que tramitar el proceso de restitución hubiera sido comprar los predios y adjudicarlos.  

Un quinto arreglo es cambiar el enfoque de tierras, porque ahí no está el problema. La tierra ya no vale por sí misma sino por lo que está encima de ella: el riego, las plantaciones, la infraestructura, etcétera.

El asunto no es restituir las tierras sino que en ellas se desarrollen actividades agrícolas rentables que hagan parte de un modelo de negocio sostenible y agreguen valor para el mercado. En cualquier caso, las cosas no pueden seguir como van.

 

* Abogado, especialista en desarrollo regional y magister artis en gestión pública. Experto en tierras, desarrollo rural y asesor en Posconflicto.

 

twitter1-1@enriqueha

 

¿Por qué es tan importante Caño Cristales?

Andres hurtadoNo se trata solamente de un río, estamos hablando de un ecosistema que conecta cuatro parques naturales de singular importancia. Un conocedor de la zona explica las devastadoras consecuencias que tendría permitir la explotación petrolera en la región.

    Andrés Hurtado García*

Río Caño Cristales en la Sierra de la Macarena.

Memorias de un viajero

Yo no soy investigador ni científico. Soy un viajero que ha visitado asiduamente el Área de Manejo Especial de La Macarena, a la cual  pertenece Caño Cristales. Por lo tanto hablaré de mi conocimiento de la zona a partir de mis recorridos.

El Caño nace en la parte alta de la Sierra, en el sector sur, relativamente cerca del sitio donde muere la Sierra en un paredón a cuyos pies pasa el río Guayabero. El Caño nace en una planicie encharcada, a pocos metros de un murallón que mira hacia el raudal del Guayabero. Allí, las aguas se van juntando y forman el Caño.

Llegué allí a finales de la década de los setenta, lo he explorado en toda su extensión, he llegado tres veces a su nacimiento por sus dos brazos principales, e hice los primeros caminos para algunos lugares del Caño. También caminé la tercera parte de toda la Sierra siguiendo la cuerda de las cumbres.

Seguí yendo al Caño y a la Sierra varias veces por año. En un principio no vivía nadie a orillas del río y no habían llegado a La Macarena los que hoy manejan el turismo. En ese momento existía una trocha que, saliendo del pueblo y atravesando la selva del Parque, llevaba en 5 o 6 días al pueblo de Piñalito.

Prácticamente ya se puede llegar a Caño Cristales en vehículo.

Los campesinos utilizaban la trocha (todavía lo hacen) para llevar el ganado hasta Vista Hermosa y embarcarlo en camiones con destino a Villavicencio o Bogotá. La guerrilla amplió esa trocha (que hay llaman “la Transjojoy”) y prácticamente ya se puede llegar a Caño Cristales en vehículo.

En una ocasión el Mono Jojoy me mandó apresar en La Macarena. Pero me soltaron al poco tiempo pues uno de sus guardaespaldas le dijo que yo había hecho mucho por el pueblo, el mismo pueblo que ha reconocido mi trabajo y que me dio su máxima condecoración: la “Velosía de oro”.

Yo dije del río que era el más bello del mundo, y lo llamé “el río de los cinco colores”, “el río donde se ahogó el arco iris” y “el río que se escapó del paraíso”. Estas frases, que son mías, se repiten ahora por todas partes.

He presentado a Caño Cristales de manera casi obsesiva en Colombia, Europa, Estados Unidos y otros países, en conferencias, en televisión, en artículos de prensa y en mis dos libros: Colombia secreta  y Caminando Colombia.

Pensar el ecosistema

El Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Gabriel Vallejo López.
El Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Gabriel Vallejo López.
Foto: Minambiente

Estoy de acuerdo con el alcalde y con los habitantes de la Macarena en su protesta por los recientes intentos de permitir la exploración petrolera en la zona, pero les recuerdo que muchos de sus habitantes tienen fincas en “la Transjojoy”, una zona que se ha llenado de casas, potreros y negocios. Además, los guerrilleros que se mueven en la selva de La Macarena han mantenido la siembra de la coca, la tala de los árboles y la conversión de más y más terrenos en potreros. Por último, están las fincas ganaderas que serán la muerte de este paraíso.

Por eso hay que mirar esta zona con más amplitud. No hay que pensar tan solo en Caño Cristales, sino  mirar el “amasijo” (como lo llamo yo) de los cuatro Parques Nacionales Naturales que convergen en la zona: tres en la Cordillera Oriental (Sumapaz, Picachos y Tinigua) y, saltando el Cañón del Duda, el Parque de La Macarena.

Los investigadores del Smithsonian Institute y los científicos de Parques Nacionales, liderados por Jorge “el Mono” Hernández, quien fue considerado el mayor conocedor del neotrópico, han dicho que esta región es la más rica en biodiversidad en el planeta, por juntarse ecosistemas de cordillera, llano y selva amazónica.

Una exploración petrolera hecha a 2,5 kilómetros del Tinigua, es decir, en la zona de amortiguación de los Parques, perjudicaría notablemente el sistema de los acuíferos. En ese caso, el primero que sufriría es el río Losada, que vierte aguas en el Guayabero y que más abajo de La Macarena recibe a Caño Cristales. Bastante cerca de San José de Guaviare, el río Guayabero se junta con el Ariari y forma el río Guaviare, uno de los más caudalosos del oriente colombiano.

Por este motivo, y no solo por Caño Cristales, la decisión por parte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) de autorizar a la empresa Hupecol para explorar en el Bloque Serranía defraudó al país y lo puso en pie para defender los recursos naturales, hasta obligar al presidente Santos a ordenar la suspensión de la licencia, que en efecto fue revocada esta semana. Pero la empresa ya anunció acciones legales y no se puede descartar la posibilidad de que prosigan las exploraciones.

Esta región es la más rica en biodiversidad en el planeta.

En los cuatro Parques Nacionales de los que he hablado se conocen hasta ahora 12.000 especies de plantas, 63 de reptiles, 42 de mamíferos, 420 de aves y más de 200 de peces. Si nos concentramos nada más en las aves, encontramos que Colombia es el país más rico en avifauna en el planeta: de las 10.065 especies de aves del mundo, nuestro país posee 1.889. Pero las 420 especies de aves que habitan esta zona se verían destinadas a la extinción si avanzan las petroleras con su parafernalia de carreteras, construcciones, viviendas, perforaciones y ruido.

No se trata entonces solo de la salvación de Caño Cristales. El Caño forma parte del conjunto de cuatro parques que se verían heridos de muerte. Por eso hay que decir “no” a la explotación petrolera en La Macarena y “sí” a los reclamos de sus habitantes, quienes deben comprometerse, además, a cuidar los bosques y los ríos de la “señora de los Llanos, Sierra de la Macarena”.

Es cierto que Colombia debe explotar su petróleo, que también es nuestra riqueza, pero debe hacerlo con respeto por los ecosistemas y especialmente por el agua, que es la riqueza de hoy y la fortuna de mañana.

Los daños sociales

Sabemos, por lo ocurrido en el Putumayo y en un sector de los Llanos, que las petroleras solo han llenado las arcas de las empresas y las del Estado, pero no han repercutido favorablemente en el mejoramiento de las condiciones de vida de los pueblos adyacentes.

Por el contrario, estas explotaciones han traído la descomposición social, representada en cantinas, vicios, prostitución y encarecimiento de la vida. De esta manera, el entorno social de esta gran área se verá perjudicado, incluido el pueblo de La Macarena, si llegan las empresas del petróleo.

Los Llanos, tan golpeados por la siembra incontrolada de palma africana y de otros productos, tendrían con este otro factor de desequilibrio. No solamente los ecosistemas del Llano se han visto seriamente afectados por estos cultivos, sino que la cultura de la región que se ha venido desdibujando en sus tradiciones, folclor, música y modo de vida. Añadirle otra petrolera más al Llano es aumentar los conflictos sociales y multiplicar los problemas.

El presidente Santos pidió cien millones de dólares en la Cumbre del Clima en París y se comprometió a acabar con la deforestación. Pero esta sigue avanzando entre La Macarena y San José de Guaviare, en el Cañón del Duda y, ahora para colmo, pretendemos añadirle una explotación de hidrocarburos.

Preguntas en el aire

Parque Nacional Natural Sierra de la Macarena.
Parque Nacional Natural Sierra de la Macarena.
Foto: Parques Nacionales Naturales de Colombia

Esta situación me ha dejado varias preguntas inquietantes. Por ejemplo, si ante la decisión de la ANLA los periodistas hubieran hablado solo de los Parques Naturales sin mencionar Caño Cristales, ¿hubiera sido igual la movilización de los colombianos en las redes sociales? También, si esta movilización no se hubiera dado y solo los científicos hubieran protestado por el daño a los Parques Naturales, ¿el gobierno les hubiera hecho caso?

Hay otras cosas que tampoco se entienden: ¿Cómo es posible que el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible no se entere de una resolución de tan inmensas y fatales consecuencias expedida hace más de un mes? ¿Por qué la Corporación Autónoma de la Macarena (CORMACARENA) no dio a conocer antes el resultado de sus estudios – que ahora cita la ANCLA para justificar su revocatoria-? ¿La ANLA no tiene criterio como para saber que no se puede explorar a las puertas de un conjunto de Parques Nacionales tan importantes?

Por último, hay que decir que es un terrible espectáculo ver al presidente desautorizando al Ministerio y al Ministerio desautorizando a la ANLA. Ante este tipo de situaciones, uno se pregunta si así funciona en todo lo demás el aparato del gobierno.  

Solo falta ahora que la empresa petrolera en efecto demande a Colombia y que de nuestro bolsillo tengan que salir las millonadas de dólares que pedirán astutísimos abogados que conocen las debilidades del Estado colombiano.

 

* Periodista, ecologista y fotógrafo colombiano.

 

Análisis

(Tiempo estimado: 6 - 12 minutos)

jorge ivan cuervoNo es verdad que los fallos de la Corte Suprema de Justicia sobre la información contenida en el computador de alias “Reyes” y del Consejo de Estado sobre Las Delicias dificulten la lucha contra la insurgencia. El recuento objetivo de los hechos y el repaso de los textos demuestran que ambos fallos acertaron y que ceñirse a la ley e incrementar la legitimidad de las instituciones es la única manera de ganar una guerra irregular.

Jorge Iván Cuervo R.

Opinión equivocada

Con ocasión de algunos recientes fallos del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia sobre operaciones militares de la Fuerza Pública, ha empezado a surgir una opinión que denuncia la indebida intervención del poder judicial en las decisiones de conducción de la guerra, que son de exclusivo resorte del gobierno.

En la pasada edición de Razón Pública, el analista Román Ortiz señaló “que la Justicia colombiana ha emitido dos sentencias cuyo efecto legal y estratégico es el mismo: limitar la capacidad del Estado para hacer frente de manera efectiva a las organizaciones terroristas”.

Las consecuencias que el analista atribuye a estos dos fallos no son ciertas, y las premisas sobre las cuales basa el análisis no son sustentables. Veamos.

Dos fallos bajo la lupa

El primer fallo fue emitido por la Sala Penal de Corte Suprema de Justicia en el contexto de un proceso sobre los posibles vínculos del ex congresista Wilson Borja con las FARC. En ese contexto particular, la Corte consideró que el material incautado en la operación militar ocurrida en territorio ecuatoriano donde murió alias “Raúl Reyes”, especialmente la información contenida en unos computadores, no podía usarse como prueba en un proceso judicial, habida cuenta de la ilegalidad de su recaudo.

El segundo fallo es una sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 25 de mayo pasado, donde se establece la responsabilidad del Ministerio de Defensa Nacional y se le condena a pagar unos perjuicios a la familia de un soldado regular, como consecuencia del incumplimiento del deber de protección de los derechos de ese soldado y otros más, con ocasión de la toma de la base Las Delicias por parte de las FARC, ocurrida en 1996 en el departamento del Putumayo.

Pruebas ilegítimas, acción ilegítima

En relación con el fallo de la Corte, Ortiz señala que se pasó por alto el hecho de que las pruebas fueron recaudadas en un país distinto de Colombia, y que la legislación aplicable debía ser otra, desconociendo el hecho de que el recaudo legal de la prueba es un principio general del derecho que se aplica tanto en el derecho interno de los países como en el derecho internacional.

Si se hubiera aplicado el régimen jurídico del Ecuador, el resultado hubiera sido el mismo, porque el numeral 14 del artículo 24 de la Constitución de ese país señala que “las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley, no tendrán validez alguna (énfasis añadido)”. No sobra aclarar que en el derecho internacional, el estándar es aún más exigente.

El objetivo de la operación militar en Ecuador no era recaudar pruebas judiciales, sino atacar a un enemigo del Estado colombiano, operación que terminó en la muerte del jefe guerrillero, una acción sobre cuya legitimidad o ilegitimidad no ha habido un pronunciamiento de tribunal alguno.

Algunos han señalado que la operación de Colombia fue válida al tenor de la resolución 1373 del Consejo de Seguridad de la ONU, como una acción de legítima defensa, ante el hecho de presumir razonablemente que el gobierno del Ecuador no colaboraría en la neutralización de ese campamento de las FARC. Pero la figura de la defensa legítima preventiva no tiene recibo en el derecho internacional, y la resolución aludida no autoriza a los Estados para desarrollar una operación militar en otro Estado de manera preventiva.

Es decir, también a la luz del derecho internacional, la operación puede ser considerada ilegítima y las pruebas recaudadas en desarrollo de la misma no tienen ninguna validez judicial.

Ningún juez federal en Estados Unidos avalaría la información contenida en los computadores incautados en la operación donde murió Osama Bin Laden, y a nadie se le ocurriría sostener que los jueces en Estados Unidos están limitando indebidamente la capacidad del Estado para hacer la guerra, o que se trataría de “una expresión inaceptable del cogobierno de los jueces”, pero ello no obsta para que las agencias de inteligencia de ese país usen esa información para fines de defensa estratégica.

Pruebas insuficientes

La información hallada en el computador de alias “Raúl Reyes” debió servir de fuente de inteligencia para ser corroborada por otros medios legítimos, y por esa vía poder ser aportada a los procesos judiciales. El fallo de la Corte ha dejado en evidencia la pobreza de la actividad investigativa de la Fiscalía General de la Nación y del Cuerpo Técnico de Investigación, pues buena parte de los cargos que imputarían a políticos por sus presuntos vínculos con las FARC dependían de un contenido probatorio escaso y endeble.

Ningún proceso de la parapolítica se ha sustentado únicamente en la información contenida en los computadores incautados a jefes paramilitares, como en el caso de alias “Jorge 40”. La Fiscalía y la Corte han tenido el cuidado de corroborar la información allí existente con otros medios probatorios, tal y como lo exige la ley procesal penal. En este caso debió procederse de la misma manera.

Obligaciones incumplidas del Estado

En relación con el fallo del Consejo de Estado, el profesor Ortiz sostiene que debió aplicarse la tesis de la fuerza mayor para explicar o justificar la debilidad de la base militar de Las Delicias y el retardo en la respuesta por parte de la Fuerza Pública: tesis exótica que implica que, en ciertas circunstancias, el Estado tiene que limitar su función de garante si no cuenta con los recursos necesarios y oportunos para cumplir sus funciones.

En este caso es preciso recordar que el reproche al Estado es por la indefensión en la que se encontraban los soldados que, al no ser profesionales, no contaban con la preparación suficiente ni el armamento adecuado para repeler un ataque guerrillero de grandes proporciones, como el que inteligencia militar presumía iba a tener lugar en la zona. Es decir que, al revés de lo que afirma Ortiz, el Consejo de Estado está diciendo que para hacer la guerra el Estado tiene que armar mejor a sus soldados, capacitarlos mejor, y reaccionar de manera oportuna a los informes de su propia inteligencia.

El Consejo recuerda que los soldados son ciudadanos que tienen derechos, y que el Estado debe brindarles las garantías necesarias para cumplir sus funciones, máxime si se trata de soldados regulares que no optaron de manera voluntaria por pertenecer a la Fuerza Pública.

Pero aún en el caso de soldados profesionales, la preparación de los operativos no sólo debe ser idónea para lograr la victoria militar, sino para la defensa de quienes empuñan las armas en nombre de la Constitución y la ley. El Estado, léase Ministerio de Defensa, conocía de la existencia de un riesgo real de un ataque de grandes proporciones, y aun así no tomó las medidas necesarias para evitar el resultado conocido.

Errores del Estado en Las Delicias

Por supuesto que la responsabilidad por los homicidios de los soldados es exclusiva de los integrantes de las FARC que atacaron la base de Las Delicias, pero éste no es el tema en discusión ante los tribunales contencioso-administrativos. Acá se trata de establecer si el Estado pudo evitar un daño que los soldados no tenían el deber jurídico de soportar.

Es lo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha llamado “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal”. En este caso no sólo se estableció la exposición, injustificada, al riesgo, sino errores de inteligencia y tácticos del Ejército que facilitaron el ataque por parte de las FARC, según consta en documentos internos de la Fuerza Pública que fueron adjuntados como pruebas.

Entre tales errores figuraron, no haber realizado labores de inteligencia en los días previos, en ninguno de los niveles del mando comprometidos en el hecho, no haber acatado la recomendación de no tener una base permanente en ese sitio de tan difícil defensa y de tan poca utilidad operativa, no tener allí soldados aptos para resistir ataques constantes de la guerrilla, trincheras que no cumplían con las especificaciones técnicas y tácticas requeridas, y armamento insuficiente e inapropiado para el tipo de función que ejercía esa unidad militar, el cual mostraba un alto grado de deterioro habida cuenta de las condiciones climáticas de la zona.

No desmotiva: motiva

Es decir, los soldados en la base de Las Delicias se encontraban en un estado de indefensión conocido por el Estado que pudo haber sido corregido, y ese es el reproche que se le hace al Ministerio de Defensa en la sentencia, lo cual lejos de ser un fallo que ata a la Fuerza Pública para combatir a sus enemigos, es una invitación a hacer la guerra en mejores condiciones logísticas, operacionales, tácticas y de inteligencia.

Es infundada la preocupación de Ortiz sobre que fallos como el de Las Delicias puede cambiar el comportamiento de la Fuerza Pública en desmedro de sus competencias constitucionales, en el sentido de que, “es posible que los mandos militares opten por tomar menos riesgos para no incurrir en la supuesta falta castigada por el alto organismo judicial; pero solo se hará a costa de ser menos eficaces en el combate contra los grupos armados ilegales y menos efectivos en la protección de los derechos ciudadanos”. 

La realidad indicó todo lo contrario, incluso antes del fallo: los sucesivos gobiernos y los mandos militares no volvieron a cometer errores como el de Las Delicias o Patascoy. Se profesionalizó el recurso humano y se reforzaron las unidades militares, y el Ejército no volvió a sufrir un ataque de estas magnitudes, pues se hicieron los correctivos necesarios, y esto significó un cambio cualitativo en la lucha contra la subversión en el plano militar. Así que lejos de minar la capacidad de respuesta del Ejército para combatir al terrorismo, este tipo de fallos lo que hacen es potenciarla y mejorarla.

La gramática del poder

Según la premisa central del análisis del profesor Ortiz, hay en Colombia una larga tradición de desconfianza en los poderes del Ejecutivo por parte de los jueces, lo cual desconoce la esencia de los Estados constitucionales contemporáneos, donde el sistema de frenos y contrapesos es el núcleo central del sistema político, que debe ajustarse a un orden jurídico como manifestación de la soberanía.

La atribución de sesgo ideológico en estos fallos es una acusación infundada e injusta, que no se basa en el examen de los textos sino en la interpretación de alguien que, como analista, no oculta su propio sesgo ideológico, lo cual es perfectamente legítimo en el debate académico.

El Consejo de Estado y la Corte Suprema nos recordaron que el derecho es la gramática del poder, y que sus expresiones, aun en medio de la guerra, deben ajustarse a las normas: lejos de restarle legitimidad a las instituciones, incluida la Fuerza Pública, este respeto al derecho es un activo invaluable sin el cual los conflictos irregulares no pueden ser ganados en el contexto de una democracia.

Los analistas de seguridad saben que el centro de gravedad de un conflicto irregular es la legitimidad, y estos fallos reafirman ese principio.

* Profesor e investigador del Centro de Investigaciones y Proyectos Especiales, CIPE, de la universidad Externado de Colombia. Columnista y autor de numerosas publicaciones.  

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Comentarios  

Felipe
0 # Felipe 09-07-2011 23:43
Exelente. Parece ser que al profesor Ortiz se le olvido leer las sentencias.
Responder | Responder con una citación | Citar | Reportar al moderador
daniel gonzalez
0 # daniel gonzalez 16-09-2011 19:04
si tienes los dos fallos en medio magnètico remitirlos por favor pra poder opinar

att.

daniel gonzalez
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