El tratado ya es una realidad. ¿Se cambió así la Constitución colombiana? ¿Pueden verse menoscabados derechos fundamentales, como la salud? ¿Habrá menos garantías laborales o ambientales? Una jurista autorizada examina estas críticas y las responde de modo contundente.  

Un asunto jurídico 

Una crítica bastante común al Tratado de Libre Comercio suscrito con Estados Unidos (TLC-EEUU) consiste en afirmar que él afecta la soberanía nacional, porque modifica la Constitución en varios aspectos y le resta poder al Estado para adoptar medidas que garantizarían mejor algunos derechos fundamentales. Estas afirmaciones, sin embargo, resultan dudosas cuando el acuerdo se analiza desde una perspectiva jurídica.

Como punto de partida es preciso señalar que las obligaciones o restricciones legales que acarrea un acuerdo de la naturaleza de un TLC dependen de dos factores precisos:

i. su ubicación dentro del ordenamiento jurídico, y
ii. las obligaciones contraídas en materias específicas. Examinemos cada uno de ellos.


El TLC, sujeto a la Constitución

Aquí se debe tener en cuenta que el TLC-EEUU, al igual que la mayor parte de los tratados suscritos por Colombia, y a diferencia de los tratados en materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, no hace parte del bloque de constitucionalidad.

Esto implica que el TLC se encuentra sometido a la Constitución en su totalidad, tal y como lo expresó la Corte Constitucional al revisar la ley aprobatoria del tratado (Sentencia C 750 del 2008):

“Por regla general los tratados internacionales suscritos por Colombia en materia económica y comercial no constituyen parámetros de constitucionalidad, por cuanto no despliegan una jerarquía normativa superior a la de las leyes ordinarias, toda vez que dicha condición, como se ha explicado, se predica exclusivamente de los convenios internacionales que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, en tanto el objeto de estos tratados corresponden a la ordenación de aspectos económicos, comerciales, fiscales, aduaneros, inversiones, técnicos, etc.”

Ahora bien, por tratarse de un tratado internacional, su cumplimiento es obligatorio para las partes, según lo prevén tanto la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 [1] como la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986 [2].

En efecto, de acuerdo con esta última, "todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe" (artículo 26), sin que sea posible oponer el derecho interno como causal de incumplimiento: “Un Estado parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado” (artículo 27 numeral 1) [3].

Esto implica que, en caso de incompatibilidad entre el tratado y el ordenamiento interno, la única vía sea la renegociación del acuerdo, y así lo ha señalado la Corte Constitucional (Sentencia C-400/98): “De un lado, en el plano interno, la supremacía de la Carta implica que un tratado contrario a la Constitución debe ser inaplicado por las autoridades, en virtud del mandato perentorio del artículo 4º superior.

De otro lado, como Colombia respeta el principio Pacta sunt servanda, en estos eventos de tratados inconstitucionales, es deber de las autoridades políticas modificar el compromiso internacional de nuestro país a fin de ajustarlo a la Carta, o reformar la Constitución para adecuarla a nuestras obligaciones internacionales.

Lo que es inadmisible es el mantenimiento de una incompatibilidad entre un tratado y la Carta, por cuanto, como se señaló, las autoridades quedan sometidas a situaciones insostenibles pues deben aplicar la Constitución, aun cuando ello implique desconocer nuestras obligaciones internacionales y comprometer la responsabilidad internacional de nuestro Estado.

En tercer término, en virtud del principio Pacta sunt servanda, que encuentra amplio sustento en la Carta, como ya se ha visto, es deber de los operadores jurídicos aplicar las normas internas distintas de la Constitución de manera que armonicen lo más posible con los compromisos internacionales suscritos que tiene el país.”

En consecuencia, para el caso del TLC-EEUU, al estar incorporado dentro del ordenamiento colombiano como ley de la República –Ley 1143 de 4 de julio de 2007– el tratado vincula en las materias respectivas a todas las autoridades en el momento de tomar decisiones, en los términos señalados por la Corte Constitucional (Sentencia c- 750 del 2008).

Obligaciones contraídas

De manera general, el TLC-EEUU cubre los siguientes temas:

a.Comercio de bienes, incluidos los productos agrícolas;
b.Comercio de servicios,
c.Derechos de propiedad intelectual,
d.Inversión extranjera,
e.Compras del Estado,
f.Políticas sobre competencia,
g.Asuntos laborales y ambientales.

En cada uno de estos campos el Estado colombiano quedó obligado a garantizar ciertas condiciones, las cuales pueden sintetizarse de manera transversal y muy general del siguiente modo


Comercio e inversión

-El Estado se compromete a garantizar el acceso de productos, servicios e inversiones provenientes de Estados Unidos en los términos previstos en los respectivos capítulos. Esto implica, por ejemplo, que si se establece un arancel para un determinado producto, o si se prohíbe el desarrollo de una inversión en un sector o la prestación de un servicio, estos no serán aplicables para el caso de Estados Unidos.

-El Estado se compromete a brindar un trato no discriminatorio a los bienes, servicios e inversiones provenientes de Estados Unidos. Lo cual se traduce en la obligación de darles un trato equiparable al que se le otorga a los bienes, servicios e inversiones de origen nacional (“trato nacional”) o provenientes de terceros países (“trato de nación más favorecida”). Por ejemplo, si se otorga un incentivo para promover la industria nacional, este deberá aplicarse también a las industrias de propiedad de inversionistas americanos.

El caso de la salud

En materia de propiedad intelectual, el compromiso principal es respetar los derechos respectivos; esto implica, para el caso de las patentes de productos farmacéuticos por ejemplo, la protección de la propiedad intelectual durante la vigencia de la misma.

En consecuencia, los medicamentos genéricos que se produzcan una vez expirada la respectiva patente son perfectamente compatibles con el acuerdo, cosa que no sucede mientras la patente esté vigente. Sin embargo, a través de un Protocolo Modificatorio [4], se incluyó una precisión según la cual el capítulo pertinente -el 16 del Tratado- debe interpretarse y aplicarse de manera que se garantice el derecho de las Partes a proteger la salud pública y se promueva el acceso a los medicamentos. Además reitera la facultad del Estado de adoptar medidas en situaciones de crisis de salud pública, de conceder licencias obligatorias y de importar medicamentos legítimamente introducidos en terceros países sin autorización del titular de la patente. De acuerdo con la Corte Constitucional, de este modo se garantiza plenamente el derecho a la salud (Sentencia C 751 de 2008):  

“Para la Corte, el artículo 16.13 introducido por el Protocolo modificatorio del Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y Estados Unidos es compatible con el artículo 1 de la Carta, en la medida que asegura la prevalencia del interés general, en este caso en materia de salud pública.

También es un desarrollo compatible con el principio de soberanía nacional, puesto que no impide la adopción de medidas necesarias para asegurar la salud pública y el acceso a medicamentos, especialmente en caso de epidemias o de situaciones de suma urgencia o de emergencia nacional, las cuales Colombia definirá soberanamente.

Es importante resaltar que las medidas para preservar la salud pública que puede adoptar el Estado Colombiano incluyen remover barreras de acceso a servicios de salud de alta prioridad para preservar el interés colectivo en la salud pública, tales como costos muy elevados de medicamentos.”

Lo laboral, lo ambiental

Finalmente, en material ambiental y laboral, el acuerdo contempla la obligación de mantener altos estándares en ambos campos, de modo que el relajamiento o la “flexibilización” de los mismos pueden considerarse como violaciones del tratado. Este punto fue reiterado en el Protocolo Modificatorio.

En el caso concreto de los derechos laborales, contrariamente a lo que argumentan algunos críticos, el TLC-EEUU promueve claramente el fortalecimiento de los derechos laborales, y así lo ha interpretado la Corte Constitucional (CC Sentencia C 751 de 2008):

“El Protocolo incluyó la obligación de las Partes de abstenerse, de faltar, de manera sistemática o recurrente, a su obligación de hacer cumplir efectivamente su legislación laboral, de tal forma que se afecte el comercio o la inversión entre las Partes después de la entrada en vigor del Acuerdo de Promoción Comercial.

En esa medida, se violará esta disposición y se generará responsabilidad para las Partes, cuando por acción o por omisión sostenida y recurrente, las Partes dejen de cumplir su legislación laboral o se sustraigan de sus obligaciones internacionales en relación con los derechos a la libertad de asociación sindical, de negociación colectiva, así como con la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, del trabajo infantil, y de la discriminación en materia de empleo y ocupación, sin que pueda interpretarse como una autorización para que las autoridades una Parte realicen actividades orientadas al cumplimiento de la legislación laboral en el territorio de la otra.” 

El reto verdadero

En síntesis, si bien es cierto el acuerdo genera obligaciones y deberes, estos son el producto de un acuerdo entre las partes, que ha sido revisado tanto por el Congreso de la República como por la Corte Constitucional, asegurando no solo el principio democrático que orienta la Constitución, sino también la compatibilidad del acuerdo con los principios y valores consagrados en la Carta Política.

Por tanto, la conveniencia o no del acuerdo no debe plantearse en términos legales, sino más bien en términos de competitividad para asumir los retos que un acuerdo de este tipo plantea.

* Abogada de la Universidad Externado de Colombia, LL.M. Universidad de Heidelberg, Lic.oec.int Universidad de Konstanz, se desempeña como consultora en las áreas de comercio internacional, inversión extranjera y corrupción.

@marcelaanzola