Un esclarecedor análisis sobre la necesidad de que ambas instancias coexistan, para garantizar que las reparaciones sean efectivas y se extiendan al universo enorme de las de víctimas del conflicto colombiano.

En los últimos meses se ha abierto un debate en torno a la reparación judicial de las muchísimas víctimas que han dejado 47 años de conflicto armado en Colombia. Un número importante de ellas ha presentado solicitudes de reparación ante el sistema judicial; sin embargo, las dificultades para acceder a esta vía dieron lugar a crear mecanismos de reparación administrativa mediante el Decreto 1290 de 2008 y la ley 1448 de 2011.

El Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ por su sigla en inglés) ha venido apoyando esfuerzos de distintos sectores para construir una política coherente de justicia transicional en Colombia, uno de cuyos ejes transversales es la importancia de que los diferentes mecanismos que la componen se complementen entre sí.

Esto supone que los distintos programas de reparación funcionen de manera articulada para reducir las desventajas relativas de cada uno de ellos. Se contribuye de este modo a la integralidad de la reparación, entendida como el impacto reparador sobre todas las dimensiones del daño causado las víctimas y sus secuelas.

Las reparaciones judiciales han sido criticadas por algunos sectores. Las críticas se refieren especialmente al monto de las indemnizaciones. Este debate debe tener presente que la necesidad de crear programas de reparación administrativos y la escasez de recursos no puede implicar la eliminación o debilitamiento de las vías judiciales. Al mismo tiempo, las vías judiciales no tienen por qué desplazar los esfuerzos administrativos. La relación entre ambos sistemas debe ser constructiva y complementaria.

¿Por qué las reparaciones administrativas?

Los programas administrativos de reparaciones son fundamentales para países como Colombia, pues las vías judiciales por sí solas no alcanzan para atender la carga que resulta de miles de violaciones delos derechos humanos.

Los programas administrativos buscan satisfacer el deber de reparar y representan un esfuerzo de reconocer a las víctimas y a las circunstancias de su victimización, así como de recuperar la confianza en las instituciones.

Desde el enfoque de políticas públicas, se trata de una herramienta para dotar de eficiencia y coherencia a los esfuerzos de reparaciones. En otras palabras, son jurídicamente posibles y, en términos de gestión pública, convenientes.

Todo esto permite afirmar que Colombia necesita programas administrativos de reparación bien financiados, basados en el reconocimiento de responsabilidad del Estado y diferenciados de la inversión social y de la ayuda humanitaria. La reparación a las miles de víctimas no parece posible sin estos esfuerzos de carácter administrativo.

¿Qué papel juegan las reparaciones judiciales?

Colombia tiene una tradición significativa y valiosa de reparaciones judiciales mediante mecanismos domésticos e internacionales. Para entenderlas, se deben clasificar en dos tipos: aquellas que se basan en responsabilidad penal y las que se fundamentan en la responsabilidad del Estado.

En cuanto a las primeras, hay una desventaja importante para el logro de la integralidad: los jueces penales carecen de competencia para declarar la responsabilidad del Estado y en consecuencia, para darles órdenes a sus instituciones. En el escenario penal lo que se discute es la culpabilidad del procesado, la persecución de su patrimonio y, eventualmente, pedidos de perdón.

En cuanto al segundo tipo, existen dos instancias ante las cuales se discute la responsabilidad del Estado: la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la jurisdicción contencioso administrativa.

Estos mecanismos han mostrado deficiencias debido a los altos costos económicos de la representación judicial y a la larga duración de los procesos. Sin embargo, también tienen ventajas. Su desarrollo jurisprudencial ha dado lugar a la vigorosa regulación vigente del deber de reparar. En otras palabras, la existencia del marco jurídico integral y garantista sobre este derecho con que cuentan las víctimas en Colombia se debe principalmente a las reparaciones judiciales.

En el contexto nacional, las reparaciones judiciales ante el Consejo de Estado representan mayores y mejores garantías para las víctimas porque suelen ser más integrales que aquellas que se ofrecen en otras instancias. Esto se debe a que este tribunal puede ordenar una batería amplia de medidas, por el hecho de vincular a instituciones del Estado. Hay que recordar que esta jurisdicción es el juez natural de las entidades públicas.

Otra cualidad que en general tienen las reparaciones ante el Consejo de Estado es que discuten y declaran la responsabilidad del Estado como fundamento normativo de las medidas. Esto es muy importante en Colombia, por varias razones:

• primero, la fuente del deber del Estado de reparar se deriva del incumplimiento de su obligación de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.
• Segundo, la declaración de responsabilidad del Estado es en sí misma una medida de satisfacción.

Iniciativas oficiales de búsqueda de la verdad, como el Grupo de Trabajo de Memoria Histórica, así como múltiples sentencias internacionales y domésticas han develado consistentemente la responsabilidad del Estado en una parte considerable del universo de violaciones, por acción directa o por tolerancia de sus agentes con actores ilegales, especialmente los grupos paramilitares.

Esto es fundamental para lograr uno de los objetivos centrales de la justicia transicional: el de confrontar la negación de responsabilidad, en este caso la del Estado. Cuando el Estado es encontrado responsable, por acción u omisión, debe adquirir un compromiso más fuerte, para que los hechos no se repitan.

¿Alcanzarán los recursos estatales?

Si bien tanto las reparaciones administrativas como las judiciales se pagan con dineros públicos y esto significaría una afirmación de que al Estado y a la sociedad le importan las víctimas y constituye un mensaje orientado a la recuperación de la confianza ciudadana, se argumenta que obligaral Estado a pagar sumas tan altas es injusto, especialmente en el caso de las reparaciones ante el Consejo de Estado.

En Colombia la reparación es estrictamente proporcional al daño. No hay daños punitivos como en el sistema anglosajón. Es decir, que no se puede ir más allá de los daños estrictamente demostrados.También se afirma que el Estado no debe responder por lo que hacen particulares o sus agentes. Sin embargo, los particulares pueden comprometer la responsabilidad del Estado cuando actúan por encargo suyo o con su tolerancia.

En este sentido, el Estado se hace responsable por su acción u omisión -es decir, por faltar a sus deberes de proteger, respetar y garantizar los derechos humanos- y adquiere obligaciones, entre ellas la reparación. Por otro lado, se considera la reparación judicial como una vena rota para el Estado, porque los recursos siempre son escasos.

Esa afirmación es relativa, porque Colombia es un país de renta media y los recursos del presupuesto público ya son importantes. De hecho, las entidades públicas apropian presupuesto anual para el pago de condenas. Igualmente, porque las víctimas no son ni los principales ni los únicos demandantes recurrentes contra el Estado.

De hecho, no todas las víctimas quieren y pueden demandar al Estado. Los contratistas, los inversionistas extranjeros, los funcionarios públicos y las empresas privadas, entre otros, son los principales demandantes del Estado. Por ejemplo, los accionistas de un conocido banco colombiano en liquidación demandaron al Estado por afectación a su expectativa de ganancia. Sus pretensiones suman 284 millones de dólares, mientras que el presupuesto total de reparación administrativa a víctimas durante 2009 y 2010 llegó a 271 millones de dólares.

Se necesitan ambas instancias

Así como no cabría limitar legalmente las indemnizaciones a inversionistas, pues se considera inconveniente para conservar su confianza en el mercado, no existe una razón válida para que a las víctimas –el sector más vulnerable del universo de reclamantes potenciales– se les impongan limitaciones a sus reparaciones, mientras los demás demandantes habituales del Estado no las tienen.

En suma, si bien la amplitud del universo de víctimas en Colombia hace necesario contar con programas administrativos de reparaciones genuinos, esos programas no deberían cerrar ni restringir las reparaciones judiciales. Por el contrario, deben ser lo suficientemente atractivos como para incentivar su propio uso.

De hecho,en presencia de programas administrativos vigorosos, las víctimas con toda probabilidad las preferirán para evitar las cargas de un proceso judicial. Sin embargo, quienes opten por la vía judicial también deben encontrar en ella las garantías suficientes para una reparación lo más integral y eficaz posible.

El fortalecimiento simultáneo de ambas instancias es la vía más sólida para garantizar los derechos de las víctimas por medio de políticas públicas de reparación coherentes y eficaces.

* Investigador especializado del Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ por su sigla en inglés) en Colombia.