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¿Constituyente o referendo? El debate constitucional en La Habana

(Tiempo estimado: 6 - 11 minutos)

Jorge Andres Hernandez RazonPublicapaz

Una mirada reflexiva y aguda sobre qué puede hacerse y qué no puede hacerse con la Constitución o con sus reformas: más allá de los textos legales hay que asumir las realidades políticas.

Jorge Andrés Hernández*

El fetichismo constitucional latinoamericano

El filósofo del derecho y profesor emérito en Maguncia, Ernesto Garzón Valdés, ha señalado las dificultades que existen para analizar y comprender el orden constitucional latinoamericano[1]

Conceptos básicos heredados de la tradición europea y norteamericana, como “constitución” y “orden constitucional”, no significan lo mismo aquí y allá. En ninguna de tales tradiciones sería admisible, por ejemplo, que un presidente cambiase el “orden constitucional” para prolongar su estancia en el poder, pues tal cambio sería una ruptura sustancial del mismo y una señal inequívoca de que la democracia constitucional ha derivado en alguna forma de régimen autoritario. 

La cuestión más significativa se revela de un modo paradójico, señala Garzón Valdés. Los latinoamericanos tienen una enorme fe en la Constitución como factor de regulación y de transformación de la vida social pero, al mismo tiempo, no consideran que la discrepancia entre normas y realidad constituya un gran motivo de preocupación. 

Para los juristas colombianos y latinoamericanos, se trata de un asunto que existe, pero se pasa por alto con el argumento de que el derecho es un asunto prescriptivo, de deber ser dicen los juristas criollos, en una pésima traducción de la teoría del derecho de Kelsen. La fe en el orden constitucional explica los debates entre quienes defienden la idea de que una Constitución es la panacea para resolver los problemas sociales y quienes consideran que esa misma Constitución es el obstáculo fundamental a los cambios sociales. 

Pero unos y otros ignoran la realidad constitucional: se trata de una confusión permanente entre validez y eficacia de las normas. 

El fetichismo constitucional de las FARC

En los diálogos de La Habana ha surgido un debate jurídico-constitucional que parece, de momento, insoluble: el gobierno propone un referendo para que el pueblo colombiano –como su nombre lo dice- refrende o no los acuerdos de La Habana, mientras las FARC insisten en su vieja idea de una Asamblea Constituyente. 

Como en buena parte de los debates constitucionales, el trasfondo tiene un alto carácter político, pero también revela una determinada concepción sobre el orden jurídico y constitucional. En el caso de las FARC, la idea de una Asamblea Constituyente es añeja y hace parte de su difícil relación con la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. 

Rafael Gutiérrez Girardot[2] sostiene que desde el siglo XIX existe en Colombia una convivencia simultánea y paradójica entre un legalismo y un civilismo constitucional, de un lado, y una praxis ilegal y violenta, de otro.  En efecto, el 9 de diciembre de 1990 sería un nuevo capítulo de esa tradición: ese día confluyeron, una vez más, las elecciones y la guerra. 

Una minoría de colombianos –el 25 por ciento en capacidad de votar- eligió los 70 delegatarios de la Asamblea Nacional que tenía como tarea expedir una nueva Constitución y renovó la ya histórica tradición electoral del país.  Al mismo tiempo que los ciudadanos votaban, las Fuerzas Armadas desarrollaban por aire y tierra la Operación Colombia, que destruyó Casa Verde, el símbolo mediático del Secretariado de las FARC, con quienes el gobierno de César Gaviria sostuvo unos fracasados diálogos de paz. 

La paradoja de un civilismo constitucional y una praxis ilegal y violenta hallaba su cénit en un proceso paralelo, largo y dramático: la eliminación de la Unión Patriótica (UP).  

Pese a la simultaneidad de estos fenómenos contradictorios, la mayoría de los analistas colombianos han interpretado el proceso de discusión de la Asamblea Nacional Constituyente y su resultado, la Constitución de 1991, como un modelo de consenso constitucional y un “instrumento para la reconciliación”, gracias a su naturaleza pactista y transaccional. 

Pocos, sin embargo, vinculan esos dos procesos contradictorios, que revelan la ausencia de un Estado unitario en Colombia y de un consenso constitucional entre las élites políticas y sociales. 

Las FARC reclaman ahora que no hicieron parte de aquel pacto social y que los acuerdos de La Habana, de llegar a un previsible feliz término, deberían refrendarse y blindarse en una Asamblea Nacional. Bien podría argumentarse que los acuerdos con la guerrilla más antigua de América Latina (y posiblemente del mundo) merecen un nuevo pacto constitucional y político, una especie de gran acuerdo nacional. El comandante de las FARC, Iván Márquez, ha señalado incluso que ello permitiría expedir “una norma pétrea que ningún gobierno sucesivo pueda echar atrás”. 

Las FARC yerran, sin embargo, como los neo-constitucionalistas colombianos. Atribuir a un texto constitucional poderes mágicos o malignos pone en evidencia la incapacidad de comprender las potencias y límites de una constitución escrita, que depende en gran medida de factores extra-jurídicos.  

Los neo-constitucionalistas repiten en clases, foros y textos que la Constitución de 1991 fue la gran “revolución” de los derechos, la expresión criolla de la transición política a la democracia. Pero no pueden explicar por qué ese mismo Estado garantista y democrático permitió mayores violaciones a los derechos humanos que cualquiera de las dictaduras militares más brutales del continente, como ha demostrado el sórdido informe reciente del Centro de Memoria Histórica. Tampoco pueden explicar por qué ese mismo Estado, el de las sabias y lúcidas sentencias de la Corte Constitucional, permitió e impulsó la consolidación de un proyecto paramilitar que sembró de muerte y de anomia (la antítesis del derecho) los campos colombianos, hasta el punto de que gobernó durante ocho años desde el Palacio de Nariño. 

De modo semejante, pero a la inversa, las FARC suponen que la Constitución de 1991 es el origen de buena parte de los males contemporáneos de esta nación y, especialmente, del proyecto neo-liberal que gobierna a Colombia desde 1990. 

Empero, la Constitución permite disímiles proyectos políticos: desde el neo-liberal predominante hasta uno socialdemócrata, fundante de un Estado social de derecho, que ha carecido de fuerzas políticas poderosas que lo impulsen a nivel nacional. Ambos proyectos pueden encontrar cabida en el texto constitucional porque la Constitución de 1991 es el resultado de lo que el constitucionalista alemán Carl Schmitt denomina “un compromiso constitucional”, esto es, que fuerzas políticas disímiles acuerdan un texto que recoge un poco del proyecto de todas. 

Otra cosa sucede en la Constitución producto de una revolución, como la cubana, declaradamente socialista y revolucionaria, o las constituciones producto de procesos políticos recientes en Venezuela, Ecuador y Bolivia, donde fuerzas políticas determinadas consiguen la mayoría en la Asamblea Constituyente y proclaman su ideario de modo contundente.  

El contexto político y constitucional de una nueva Asamblea Constituyente 

Unos y otros se equivocan, pues el fracaso parcial de la Constitución de 1991 no depende de su texto ni de su proceso, sino del consenso constitucional (Rawls)  esto es, de un acuerdo básico entre las fuerzas políticas y sociales más relevantes en torno a los principios esenciales de la constitución, que todos deben acatar y respetar, y en cuyo marco se desarrollan y resuelven las diferencias y diferendos. 

El exmagistrado del Tribunal Constitucional Federal alemán, Dieter Grimm, lo ha sintetizado de manera compacta cuando escribe que “el fundamento más importante de la validez real de una constitución es su base de consenso social.” 

La oposición a los valores y principios liberales de la Constitución del 91 ha sido muy amplia: 

  • En primer lugar, de la extrema izquierda representada por las FARC y el ELN, grupos guerrilleros que quisieron hacer parte (infructuosamente) de la Asamblea Nacional Constituyente, pero que rechazan las instituciones liberales de la Constitución.
  • En segundo lugar, una oposición de derecha en dos frentes diferenciados, pero interrelacionados: de un lado, el movimiento político y social nacional agrupado en torno al paramilitarismo, que se consolida durante los primeros años de vigencia jurídica de la Constitución y, de otro, el proyecto político que gobernó entre 2002 y 2010, que expresa un rechazo conservador al proyecto que contiene la Constitución de 1991. La oposición de derecha se concretó en el Pacto de Ralito, una especie de embrión constitucional, pues se plantea explícitamente “la irrenunciable tarea de refundar nuestra patria, de firmar un nuevo contrato social”, que no es otra cosa que los preparativos para crear un nuevo pacto constitucional.  

Una nueva Asamblea Nacional Constituyente agudizaría previsiblemente la oposición a los valores liberales de la Constitución de 1991, la división social y política ya existente y no se ven señales de que sería posible un (nuevo) consenso constitucional, que garantice la pluralidad de la sociedad colombiana. 

Bajo la misma constitución han gobernado Álvaro Uribe y Gustavo Petro. Y ella, con todas sus deficiencias, es la mejor constitución que ha tenido esta nación. 

Las FARC deben comprender la hondura del nuevo contexto político colombiano y latinoamericano, que ha permitido la llegada al poder de fuerzas políticas progresistas y de izquierda por vías democráticas, aun bajo la vigencia de antiguos textos constitucionales. Una vez en el poder, aquellas fuerzas han impulsado nuevos acuerdos constitucionales con el apoyo de las mayorías electorales que han obtenido en franca lid democrática. 

Si las FARC quieren contribuir al necesario proceso de democratización en Colombia, deben adherirse al pacto constitucional existente y consagrarse a la lucha electoral y partidaria: Dilma Roussef en Brasil, José Mujica en Uruguay y Gustavo Petro en Colombia son ejemplos concretos de ese mundo político que podría esperarles a los antiguos combatientes armados.  

* Abogado y Ph.D. en Ciencia Política de la Universidad de Maguncia (Alemania),  asesor político y jurídico. Correo electrónico: Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.

 

[1] Cfr. Ernesto Garzón Valdés. “Las Funciones del Derecho en América Latina". En: Derecho, Ética y Política. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 201-234

[2] Rafael Gutiérrez Girardot. “Estratificación social, cultura y violencia en Colombia”. En: Revista de Estudios Sociales 7, 2000, pp. 9-18. 

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Comentarios  

pilar sanabria
+1 # pilar sanabria 09-09-2013 21:40
Como siempre nos tiene acostumbrados este profesor en sus articulos, aprendizaje historico y una critica objetiva, con lo cual vislumbra otro escenario para las partes en conflicto en nuestro pais. ;-)
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Juan Guillermo Gómez
+1 # Juan Guillermo Gómez 10-09-2013 11:58
Nuevamente el profesor Jorge Andrés Hernández acierta en sus comentarios sobre el tema del Referendo y la Constituyente, a propósito de los acuerdos de Paz entre Gobierno-FARC. El análisis parte de la disociación entre Constitución y realidad político-social . La cita del Magistrado alemán viene muy al caso al establecerse una correspondencia entre la ley fundamental y el piso material social y cultural en que ella actúa.
Tal vez haya sido el gran demócrata Tom Paine quien por primera vez estableció esa correspondencia , al revisar los orígenes de la Constitución norteamericana.
Habría que entender, en todo caso, que la Constitución fue un constructo intelectual de la burguesía, que en 1789 se levanta contra el poder de una aristocracia cada vez más ociosa y parasitaria. Esta nota anti-feudal era el correlato de un anhelo de refundar el edificio del Estado. Este edificio del gobierno debería ser fiel reflejo de las fuerzas históricas, sociales, económicas y culturales de la burguesía. No en vano ella había labrado su camino de liberación, secretamente, por siglos y socavando los fundamentos de la dominación de la aristocracia franca.

Nuestros países latinoamericano s, como bien lo asegura el profesor Hernández, no han logrado cohesionar sus fuerzas de base social para responder a la formulación coherente de un texto constitucional. Y por ello nuestra Constitución es y a la vez no es expresión de esa realidad. Esa realidad, está escindida, es dual. En ocasión pasada, el mismo analista, nos recordaba que vivimos entre dos naciones: los de abajo y los de arriba. De allí por lo que el Estado de excepción, es la regla.

La necesidad de algunos pseudo-pensador es locales de justificar el dominio sobre la Constitución en la capacidad de decidir el estado de excepción -que era la fórmula del Constitucionali sta del nazisno, Schmitt- es otra baladronada intelectual. En nuestros países, primero, debe velarse por la justicia social, el equilibrio regional, el libre desarrollo de la personalidad -que implica un sistema educativo que no tenemos- y la soberanía nacional contra los imperialismo, luego, como corolario, pensar en una Constitución sólida.

La que tenemos, con todo, está bien; con ella se puede gobernar y desgobernar. Ella aguanta la dictadura disfrazada, pero también la protesta, incluso el marco para una paz a futuro.

El riesgo de una Constituyente es altísimo. El primer artículo rezaría. "Sea Álvaro Uribe Vélez monarca absoluto por toda la eternidad". Sería la consagración del espíritu de Fernando VII. Sería retornar a la mentalidad colonial, o lo que es lo mismo consagrar sin desembozo el dominio absoluto del gran capital y de la hacienda. Pero Colombia es más que haciendas y ganaderos ensoberbecidos, embotados de pesadillas anti-subversiva s.

El referendo de los acuerdos, aun asumiendo el riesgo de no ser aceptado por el pueblo colombiano en urnas, debe acompañar, como feliz colofón, los pactos de la Habana. Lo insinúa el profesor Hernández: es necesario para ratificar los acuerdos, por el desprestigio de las FARC ante las mayorías de la población colombiana. Es poner una salvaguarda esos acuerdos ante los beneficiarios de la la violencia.

No es un acto de fe el creer en los diálogos de paz, y la bondad de ellos puede llegar a ser una consigna de todo demócrata colombiano. Apoyar el referendo es el paso consecuente.

Esto tal vez no evitaría la pesadilla del primer artículo de una nueva Constitución salida del espíritu anti-constituci onal y anti-humanista de los campeones de la violación de los derechos humanos en el Hemisferio Occidental.

Hay un pacifismo tísico que predica la paz por la paz. Este pasa por alto que hay una estructura de la violencia -que es anterior a la mal llamada cultura de la violencia. La estructura de la violencia, la sociedad escindida, la nación dual, no es impedimiento, sino lo contrario: funda la necesidad de los acuerdos de paz. Ellos no solo dicen: hay guerra, sino algo más hay violencia porque hay una estructura de la violencia.

El verdadero sentido de un acuerdo de paz no es que solo se firmen unas negociaciones, sino que se revise a fondo y seriamente la estructura dual de un país que se desfonda. Este acuerdo de paz es el presupuesto, o lo sería políticamente, para sentarse a hablar en serio por el futuro de una nación. No de dos.
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