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Glencore contra Colombia : una condena agridulce

(Tiempo estimado: 9 - 18 minutos)

A la producción de carbón se dedica la empresa multinacional Glencore.

Enrique PrietoRene UruenaAunque un tribunal internacional condenó al Estado a pagar una suma millonaria, este fue un resultado favorable para el país. ¿Por qué?

Enrique Prieto-Ríos* - René Urueña**

Una condena agridulce

El pasado 27 de agosto se publicó el primer laudo arbitral derivado de un Tratado Bilateral de Inversión (TBI) firmado por Colombia.

En el fallo, el Centro Internacional de Arbitraje de Disputas relativas a la Inversión (CIADI) decidió que Colombia debía devolver 19,1 millones de dólares a la minera Glencore International A.G., en el marco del TBI suscrito entre Colombia y Suiza.

A pesar de que la condena parezca negativa, el laudo es un éxito para Colombia. Así lo consideró también la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE), que celebró que su estrategia de defensa redujera “en un 97% las pretensiones económicas reclamadas por Glencore”. En medios como El Tiempo o El Espectador, la noticia también se presentó como un éxito, pues el Estado no tuvo que pagar los 500 millones de dólares que pedía la demandante.

Además, más allá de la suma por la que fue condenada Colombia –que, por supuesto, es significativa–, el laudo es positivo porque:

  1. Muestra un tribunal que respeta la legitimidad de los procesos jurídicos colombianos;
  2. Y advierte que los órganos de control, como la Contraloría General de la República, podían haber actuado con más transparencia. También se mira con particular desagrado el hecho de que estas entidades litiguen sus causas, primero, en los medios de comunicación y, luego, en el proceso judicial o administrativo;

Por supuesto, nunca es positivo que se condene internacionalmente al país. Si Colombia no hubiese celebrado el tratado con Suiza, no tendríamos que pagar nada. Como ya lo ha dicho la Corte Constitucional, estos tratados de inversión no se deben tomar a la ligera. En el futuro, es necesario probar las ventajas de firmar un tratado de inversión con razones reales, y no simplemente especulativas.

Pero también es necesario administrar el riesgo jurídico que pueden crear los tratados celebrados en el pasado. En ese contexto, el laudo de Glencore sienta un precedente que no es malo para nuestro país: una defensa colombiana competente, un tribunal dispuesto a tomarse en serio las razones del Estado colombiano, y una bandera roja para que los órganos de control colombianos consideren las implicaciones internacionales de sus actuaciones.

Las otras demandas

El laudo de Glencore es el primero de lo que posiblemente será una larga serie de decisiones que representan, en el mediano plazo, un enorme riesgo financiero para Colombia.

Un tribunal de arbitramento resolvió la demanda de Glencore contra Colombia.

Foto: DNP
Un tribunal de arbitramento resolvió la demanda de Glencore contra Colombia.

De acuerdo con información aportada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a la Corte Constitucional, actualmente el monto solicitado como indemnización en las demandas contra el Estado que están en etapa de arreglo directo asciende a los 4.000 millones de dólares. Por otra parte, las pretensiones de las demandas que están en etapa de resolución en tribunales arbitrales son de aproximadamente 5.525 millones de dólares. Lo anterior da un total aproximado de “nueve mil quinientos veinticinco millones de dólares”.

El presupuesto aprobado para 2019 fue de aproximadamente 76.034 millones de dólares. Eso quiere decir que, de ser cierta la cifra de pretensiones dada por el Gobierno, las demandas de inversiones ponen en riesgo más del 10 por ciento del presupuesto nacional, lo que corresponde a la mitad usada para atender a damnificados y mitigar riesgos en Risaralda.

A pesar de que la condena parezca negativa, el laudo es un éxito para Colombia. 

Hoy, Colombia enfrenta veinte controversias de inversión, de las cuales nueve se encuentran en período de arreglo directo y once ya están en una instancia arbitral. El siguiente cuadro muestra en detalle los once casos en etapa de resolución en tribunales arbitrales.

Arbitrajes de inversión actualmente en curso en contra de Colombia

Caso

Hechos o decisiones que dieron lugar al proceso

Cláusulas del tratado invocadas por el demandante

Glencore International AG Y C.I Prodeco S.A. 

Fallo de responsabilidad fiscal de la Contraloría General de la Nación

TJE (art. 4)

Cláusula paraguas (art. 10)

APPRI con Suiza

América Móvil S. AB de C.V 

Contrato de concesión de telefonía celular

 

Sentencia C-553 de 2013

EI (art. 17)

TLC con EE.UU

Caso Eco Oro Minerals Corp. 

Resolución 2090 de 2014 del Ministerio de Medio Ambiente

 

Sentencia C-035 de 2016

TJE (art. 805)

EI (art. 811)

Cláusula de resolución de controversias (art. 823)

TLC con Canadá

Gas Natural SDG S.A. y Gas Natural Fenosa Electricidad Colombia S.L

Omisión de control sobre el impago de los usuarios (Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial)

 

Sentencias de tutela que ordenan la reconexión o impiden el corte de energía a sujetos de especial protección constitucional (Corte Const.)

 

Intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos 

 

Entre otros.

TJE (art. 2)

PSP (art. 2)

TN y NMF (art. 3)

APPRI con España

Telefónica S.A

Contrato de concesión de telefonía celular

 

Sentencia C-553 de 2013

TJE 

EI

NMF

APPRI con España 

Astrida Benita Carrizosa

Medidas de intervención de la Superintendencia Bancaria 

 

Sentencia SU447 de 1998

Múltiples cláusulas 

TLC con EE.UU

APPRI con India

APPRI con Suiza

Alberto Carrizosa Gelzis et al

Medidas de intervención de la Superintendencia Bancaria 

 

Sentencia SU447 de 1998

TN y NMF (art. 12)

TJE (art. 3)

EI (art. 6)

TLC con EE.UU

APPRI con India

APPRI con Suiza

Red Eagle Exploration

Sentencia C-035 de 2016

TJE (art. 805)

EI (art. 811)

Cláusula de resolución de controversias (art. 823)

TLC con Canadá

Galway Gold Inc.

Sentencia C-035 de 2016

TJE (art. 805)

EI (art. 811)

Cláusula de resolución de controversias (art. 823)

TLC con Canadá

Gran Colombia Gold Corp. 

Falta de protección contra “manifestaciones e invasiones realizadas por mineros ilegales (…)

 

Sentencia SU-133 de 2017

 

TJE (art. 805)

EI (art. 811)

Cláusula de resolución de controversias (art. 823)

TLC con Canadá

Cosigo Resources Ltda et al

Resolución 2079 de 2009 del Ministerio de Medio Ambiente

EI (art. 811)

TJE (art. 805)

TN y NMF (arts. 803 y 804) 

TLC con EE.UU

Fuente: Corte Constitucional, sentencia C-252 de 2019.

 

Puede leer: Vacíos que motivan la corrupción minera siguen vigentes.

El contexto del caso Glencore

En este caso, la disputa surge en el marco de un contrato minero entre el Estado colombiano y Prodeco S.A, filial de Glencore en Colombia.

El 21 de febrero de 1989, las partes celebraron un contrato minero por treinta años, para la exploración, construcción y explotación de carbón en la mina Calenturitas, una de las minas de explotación de carbón a cielo abierto más grandes del país.

Desde 1991 hasta 2016, las partes acordaron ocho otrosíes al contrato inicial. Al estudiar el Otrosí 8, la Contraloría inició una investigación y declaró la responsabilidad fiscal de Prodeco. En consecuencia, el órgano de control le ordenó a la empresa minera pagar 60 billones de pesos al Estado colombiano.

Según la Contraloría, Prodeco habría actuado con dolo para beneficiarse injustificadamente del Otrosí 8, que cambiaba el cálculo de lo que debía pagar la compañía por explotar el carbón. A causa de esta modificación, el Estado habría dejado de recibir alrededor de 60 mil millones de pesos.

Acatando el fallo de la Contraloría, el 19 de enero de 2016, Prodeco pagó 63 mil millones de pesos al Estado colombiano.

Explotación de carbón.

Foto: Corpoguajira
Explotación de carbón.

¿Qué se solicitó y qué se otorgó?

Con el objetivo de controvertir la decisión de la Contraloría, Prodeco y Glencore demandaron al Estado colombiano bajo el tratado de protección de inversiones suscrito entre Colombia y Suiza.

Después de la notificación de la demanda, se inició un período de amigables consultas de seis meses. El 4 de marzo de 2016, los demandantes radicaron una solicitud de constitución de tribunal de arbitraje ante el CIADI. Así se constituyó el tribunal integrado por Óscar Garibaldi, Christopher Tomas y Juan Fernández-Armesto.

Es importante aclarar que si bien Prodeco es un compañía constituida en Colombia, en 1995 fue adquirida por Glencore, una multinacional suiza-británica que se describe como una de las más grandes compañías en el mundo en materia de extracción de recursos naturales. Así, Glencore se convirtió en el dueño de los derechos de exploración y explotación sobre la mina Calenturitas.

Las solicitudes de la demanda y la decisión del tribunal están resumidas en el siguiente cuadro.

 

Solicitud del demandante

Decisión del Tribunal

Solicitud a.

Declarar que Colombia incumplió los artículos 4 (1), 4 (2) y 10 (2) del tratado.

 

Efectivamente Colombia Violó los artículos 4 (1), 4 (2) y 10 (2) del tratado debido al uso de una metodología inadecuada al momento de calcular los daños que le causo el Otrosí 8 al Estado colombiano.

Solicitud b.

Que el Estado colombiano continúe cumpliendo los términos del Otrosí 8.

No aceptada por ser indiferente a la causa de responsabilidad internacional.

Solicitudes c y e.

Que la Agencia Nacional de Minas cese cualquier procedimiento que afecte los intereses de Prodeco y que se le ordene al Estado colombiano garantizar que no abrirá ninguna nueva investigación derivada del Otrosí 8.

 

No aceptada, debido a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no ha resuelto de forma definitiva la anulación del contrato minero. Adicionalmente este tipo de órdenes no pueden ser dadas por un Tribunal de Arbitramento.

Solicitud d.

Ordenar a la Contraloría que no inicie ningún nuevo procedimiento relacionado con el Otrosí 8.

 

El Tribunal encontró que la metodología usada para calcular el posible daño sufrido por el Estado derivado del Otrosí 8 no fue razonable. Cualquier investigación posterior debe respetar la decisión de este Tribunal. Por lo tanto, esta solicitud se vuelve innecesaria.

Solicitud f.

Ordenar que, como forma de restitución, Colombia le pague a Prodeco 19.1 millones de dólares, que corresponde a la suma pagada como consecuencia de la sanción de la Contraloría.

Pagar al demandante (i) 336.1 millones de dólares por la diferencia entre la no aplicación del calculo de regalías del Otrosí 8 y las ganancias recibidas, y (ii) 238.6 millones de dólares a título de indemnización por las regalías retroactivas debido a la no aplicación del Otrosí 8.

 

El Tribunal le ordena a Colombia a pagarle a Prodeco 19.1 millones de dólares, más los intereses debidos.

 

Sin embargo, se niega al demandante las sumas de 336.1 millones de dólares y de 238.6 millones de dólares.

 

 

Solicitudes g, h e i.

Ordenar que Colombia cumpla con las solicitudes b, c, d, e, y f dentro de los siguientes 90 días.

 

 

Se deniega esta solicitud porque las solicitudes b, c, d, e y f no fueron aceptadas.

Solicitudes j y k.

Que se declare que la suma por concepto de restitución y los intereses deben ser pagados de forma neta, es decir, exenta de cualquier impuesto.

 

El Tribunal encontró que el pago de la restitución y el pago de sus intereses debe ser neutral, es decir, se debe mantener a Glencore y Prodeco indemnes con respecto a cualquier impuesto.

Solicitud l.

Que se le ordene a Colombia mantener indemne a los demandantes respecto a cualquier responsabilidad derivada de doble tributación con Colombia y Suiza derivada de las medidas adversas adoptadas por Colombia.

 

Esta solicitud no aplica. El demandante falló en probar que la restitución producirá alguna carga de doble tributación.

Solicitud m.

Que se ordene a Colombia pagar todos los costos y expensas del arbitraje, incluidos los costos de representación legal, honorarios de expertos, los honorarios del Tribunal y los costos institucionales del CIADI.

 

El Tribunal ordena que Colombia le pague al demandante 625.000 dólares por los costos institucionales del CIADI.

También se le ordena a Colombia pagar 1,692,900 de dólares correspondientes a los costos de representación legal y otras expensas.

Fuente: elaboración propia.

Lea en Razón Pública: Minería contaminante a cielo abierto en Colombia.

¿Qué implica el fallo?

En resumen, el Tribunal decidió que Colombia fue responsable internacionalmente por violar las obligaciones estipuladas en el TBI suscrito entre Suiza y Colombia.

A pesar del excelente trabajo que hizo el equipo jurídico del Estado, que logró reducir la condena en un 97 por ciento, Colombia fue obligada a devolver 19.1 millones de dólares y a cubrir un porcentaje importante de los gastos judiciales en los que incurrió la empresa.

Pero, más allá de las sumas, ¿qué implicaciones tiene este fallo para los futuros litigios de inversión en Colombia?

  1. Los procesos administrativos y judiciales en el país.

El Tribunal reconoció la capacidad regulatoria del Estado colombiano para adelantar las investigaciones por responsabilidad fiscal y por situaciones de corrupción, así como para adelantar procedimientos judiciales que busquen anular actos administrativos.

Las demandas de inversiones ponen en riesgo más del 10 por ciento del presupuesto nacional.

El laudo concluye que la forma en la que están estructurados los procesos administrativos y judiciales en Colombia respeta el debido proceso y cumple con estándares internacionales.

  1. “Fork in the Road”.

En virtud de las cláusulas “fork in the road”, un inversionista extranjero debe decidir entre dos caminos alternativos y mutuamente excluyentes: o bien adelantar su proceso ante cortes nacionales o bien hacerlo ante cortes internacionales.

En este caso, Colombia argumentó que, al solicitar una conciliación extrajudicial, Prodeco había tomado la vía de las cortes nacionales, por lo que el tribunal internacional ya no tenía competencia. Sin embargo, el Tribunal consideró que la conciliación no activa esta cláusula, por ser una etapa pre-judicial . Sin embargo, teniendo en cuenta que la conciliación es un requisito procedimental obligatorio en Colombia para algunos procesos administrativos, es necesario que el Estado incluya expresamente en la cláusula “fork in the road” que solicitar una conciliación sí implicaría activar la competencia de las cortes nacionales.

  1. Declaraciones de funcionarios públicos a medios de comunicación

En la demanda presentada, Prodeco y Glencore hacen referencia a una entrevista de la entonces contralora Sandra Morelli a la revista Semana en la que da información sobre el caso y señala que, efectivamente, la compañía habría pagado a la Nación menos regalías de las que debió haber pagado.

Al respecto, el Tribunal aclaró que este acto por parte de la contralora constituía un prejuzgamiento, y que, si ella hubiera resuelto la apelación en la vía gubernativa, se habría vulnerado el estándar de Trato Justo y Equitativo (TJE).

Las pretensiones económicas de Glencore no se vieron favorecidas en el laudo arbitral.

Foto: Alcaldía de Bogotá
Las pretensiones económicas de Glencore no se vieron favorecidas en el laudo arbitral.

Sin embargo, según el Tribunal, dicho estándar no se vulneró, debido a que la apelación fue resulta por el nuevo contralor, Edgardo Maya. En todo caso, la decisión muestra la importancia de que el Estado colombiano tenga protocolos claros de comunicación, para evitar futuros casos en los que pueda haber prejuzgamiento.

  1. Estándar del Trato Justo y Equitativo (TJE)

El Estado Colombiano fue encontrado responsable internacionalmente por vulnerar el estándar de TJE. En este sentido, es fundamental que el Gobierno colombiano aclare de forma detallada el alcance de este estándar en los tratados que firme, para evitar interpretaciones muy amplias. En particular, respecto a las expectativas legitimas creadas por las manifestaciones de funcionarios, como lo ha sugerido ya la Corte Constitucional en sentencia C-252 de 2019.

  1. Libertad de Impuestos

Teniendo en cuenta la decisión de mantener indemne a los inversionistas de cualquier impuesto sobre el pago de la indemnización, el Estado debe evaluar si esta orden afecta de alguna manera su derecho soberano de definir los impuestos que deben ser aplicados en el territorio colombiano. ¿Los Tribunales Internacionales de Inversión, actuando en el marco de Tratados Bilaterales de Inversión, tienen legitimidad para definir la política de impuestos de Colombia?

  1. Acción de repetición y enfriamiento regulatorio

Finalmente, es necesario que se discuta sobre la forma en la que debe operar la acción de repetición en casos de indemnizaciones o restituciones derivadas de laudos arbitrales internacionales. En la mayoría de los casos, no es claro dónde recae la responsabilidad. De igual forma, es importante que el Estado garantice que este tipo de decisiones tan costosas no van a afectar la capacidad regulatoria y su cumplimiento con la ley y la Constitución.

En conclusión, si bien el laudo fue relativamente favorable para Colombia, este es el comienzo de un largo camino de demandas de inversión que requerirá que el Gobierno ajuste su política de inversión extranjera y de gobernanza frente a la defensa de los intereses del Estado.

* Profesor Asociado, Director del Grupo de Investigación en Derecho Internacional y Director de Investigación en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Doctor en Derecho de Birkbeck, University of London, máster en Derecho Internacional y abogado de la Universidad del Rosario.

** Profesor Asociado, director del área de Derecho Internacional y del Centro de Investigaciones Sociojurídicas (CIJUS) de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, doctor en Derecho (eximia cum laude) de la Universidad de Helsinki, Finlandia, LL.M. (laudatur), Universidad de Helsinki, Finlandia. Especialista en Economía de la Universidad de los Andes y abogado de la misma universidad. Expresidente de la Academia Colombiana de Derecho Internacional (ACCOLDI).

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Comentarios  

NFN
0 # Laudo ArbitralNFN 03-10-2019 14:56
Hola, muchas gracias por el artículo y la explicación de las repercusiones derivadas del Laudo Arbitral del CIADI.
Inicialmente interpreté de manera totalmente desfavorable el laudo, pero gracias a este artículo y luego de releer el documento, he podido entender la pequeña victoria nacional respecto de este conflicto.
Espero con ansias el resultado de los próximos arbitrajes relativos a inversiones en los que Colombia podría verse visiblemente afectado. El que más me llama la atención es precisamente el arbitraje de Gas Natural Fenosa (Electricaribe) , pues considero que dadas las implicaciones de los fallos de la corte, y las diferentes pretensiones de la filial, la batalla jurídica será difícil.
Esperemos que el laudo no sea adverso al país, y no se concedan los 1000 millones de euros solicitados por Gas Natural Fenosa.

De nuevo gracias por la explicación tan magistral.
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