Consultas populares contra la minería: un despropósito jurídico, económico y ambiental

(Tiempo estimado: 5 - 9 minutos)

votaciones en Cajamarca

Avaladas por la Corte Constitucional y aplaudidas como una conquista social, estas consultas locales contradicen la Constitución, desordenan las finanzas estatales, fomentan la minería ilegal, espantan los inversionistas y traerán demandas millonarias.  

Claudia Fonseca Jaramillo*

Un asunto nacional y no local

Mediante las Sentencias C-035, C-273 y T-445 de 2016, la Corte Constitucional respaldó las decisiones de los entes territoriales que pretendan restringir, vetar o prohibir parcial o completamente las actividades mineras en Colombia.

Estas sentencias desconocen de manera flagrante lo que la Constitución dispone sobre esta materia y además acarrean un gran riesgo ambiental, económico y regulatorio, bajo el pretexto (equivocado) de conservar el ambiente e impedir la modificación del uso del suelo de un territorio.

Estas decisiones de la Corte Constitucional desconocen el régimen de propiedad de los recursos naturales no renovables ubicados en el subsuelo o suelo colombiano, los cuales son de propiedad del Estado de conformidad con el artículo 332 de nuestra Constitución (con la salvedad de los derechos adquiridos).

Por este motivo en el año 2001 el legislador había considerado imperioso declarar la actividad minera de utilidad pública y prohibir la existencia de zonas que fueran excluidas de la minería de forma temporal o permanente. Pero esta decisión ha sido declarada inconstitucional en virtud de la Sentencia C-273 de 2016.

Limitación debería ser planteada única y exclusivamente por el presidente de la República.

Admitir la consulta local para estos efectos implica permitir que las autoridades municipales limiten una actividad de utilidad pública e interés nacional, como es la minería. Pero esta   limitación debería ser planteada única y exclusivamente por el presidente de la República para que sea todo el pueblo colombiano quien decida si quiere limitar una actividad industrial que trasciende la esfera de lo local.

En efecto, ni los beneficios ni los costos (económicos, sociales o ambientales) de un proyecto minero se limitan al ámbito local sino que afectan al país en su conjunto y al fisco nacional. Por eso la minería es una actividad de “utilidad pública e interés social”, y por eso así lo establece el artículo 13 del Código de Minas.

german arce
Germán Arce, Ministro de Minas y Energía.
Foto: Ministerio de minas y energía

Preguntas sesgadas

La forma como han venido siendo formuladas las preguntas de la consulta popular en varios municipios, como es el caso de Cajamarca, no tiene ninguna clase de sustento técnico, sino que buscan prohibir sin fundamento legal actividades lícitas permitidas por la legislación colombiana.

Las preguntas en cuestión suelen estar sesgadas es decir, inducen una respuesta desfavorable para el proyecto minero en cuestión o- más todavía- para cualquier actividad económica que pueda afectar o limitar el abastecimiento de agua potable para el consumo humano o la vocación agrícola de las regiones. De este modo no se restringen apenas las industrias extractivas sino también los proyectos de generación de energía o de construcción de grandes obras de infraestructura, pues estas actividades también pueden causar impacto ambiental y modificar el uso del suelo.

Siguiendo los lineamientos constitucionales, una consulta popular debería estar fundamentada en el marco de un Estado Social de Derecho, es decir que debería basarse en normas definidas y ya promulgadas, y no debe ser usada como un mecanismo para estigmatizar una actividad legítima en un país para convertirla en una especie de actividad ilegal y fomentar, de paso, la minería ilegal.

Dichos recursos minerales seguramente serán extraídos de forma ilegal.

Con la prohibición de las actividades mineras en un municipio determinado, no desaparece el mineral existente y dichos recursos minerales seguramente serán extraídos de forma ilegal, sin prácticas ambientalmente seguras, lo que produciría un impacto mucho mayor que aquel que hubiese producido la minería legal.

mineria ilegal
Consultoría por explotación minera 
Foto: Congreso de la república de Colombia

Las preguntas correctas

Ante cada consulta popular lo responsable sería que el Tribunal Administrativo, a quien corresponde determinar la constitucionalidad de la pregunta, dé respuesta los siguientes interrogantes antes de proferir una sentencia:

  1.  ¿La minería es una actividad legalmente permitida?
  2. Si está permitida, ¿va en contra de las normas vigentes de protección ambiental?, y
  3. Al permitir la consulta popular local ¿no se estaría afirmando que las autoridades ambientales son incompetentes para cumplir sus funciones constitucionales y legales, otorgar licencias y garantizar la protección el medio ambiente?

Por otro lado no debe olvidarse que la explotación de un recurso natural no renovable le crea al Estado una contraprestación económica a título de regalía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 de la Constitución. Y únicamente una ley puede determinar la “distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios”.

Las consultas populares que pretenden prohibir la actividad minera en un municipio determinado, además de transgredir lo dispuesto en la Constitución en relación con la propiedad del suelo y del subsuelo, desarticulan el régimen económico y de la hacienda pública dispuesto también por nuestras leyes, al otorgarle a los entes territoriales la decisión de explotar o no los recursos naturales existentes en su territorio.

Esto quiere decir que dejan a su arbitrio la causación de las regalías correspondientes a dicha explotación, unas regalías que le pertenecen a la Nación, es decir, a todos los colombianos y no a un determinado ente territorial.

Seguir admitiendo y dejando en firme consultas populares como la recientemente realizada en Cajamarca implicaría admitir una injerencia directa de los entes territoriales en las finanzas públicas nacionales, extraer recursos disponibles derivados del pago de regalías e impuestos y desconocer abiertamente el principio de unidad que la Constitución consagra de manera expresa.

Las competencias del Estado central y los entes territoriales están claramente delimitadas por la ley, con fundamento en sólidos postulados de teoría del Estado y no por razones meramente accidentales. Los derechos del Estado, en todos sus ramos, permanecen en el tiempo, sin que sea posible por deseo de unos pocos entes territoriales alterar todo el orden económico nacional y en especial las finanzas públicas del Estado.

Una oleada de riesgos

Sería útil que el Gobierno nacional, a través de su facultad legislativa, pusiera orden al caos causado por los entes territoriales y avalado por nuestra Corte Constitucional. De lo contrario a los municipios del Tolima les seguirán aquellos municipios de Boyacá tradicionalmente mineros, luego aquellos municipios en donde hay exploración y explotación de hidrocarburos, para finalmente desatar una ola de consultas populares a lo largo y ancho del país que acabará no solo con la tímida locomotora minera que el gobierno trató de hacer arrancar, sino con la autosuficiencia de hidrocarburos de la Nación, la autosuficiencia energética y las grandes obras de infraestructura o concesiones aún incipientes.

La rama Legislativa debe controlar el uso del suelo en los entes territoriales y esto no implica desde ningún punto de vista un desconocimiento de los derechos de dichos entes, sino, por el contrario, un reconocimiento expreso de estos derechos con anterioridad a la adjudicación por parte del Estado de un área en concesión a un particular.

Cuando un particular suscribe el contrato de concesión o título habilitante debe tener certeza sobre las áreas en las cuales puede y no puede ejercer su actividad, y dicha certeza no puede ser modificada cuando ya se hayan realizado inversiones millonarias por una decisión de los entes municipales, sin reparación económica alguna.

Finalmente, no debe perderse de vista que varios de los contratos suscritos con el Estado colombiano para la explotación de recursos naturales, generación de energía y construcción de infraestructura han sido firmados por personas jurídicas extranjeras protegidas por tratados de inversión. La decisión de restringir el uso del suelo para las actividades descritas en el contrato constituye un claro ejemplo de expropiación en términos de inversión y por esa razón podrían comenzar a lloverle arbitrajes de inversión al Estado colombiano.

 

* Abogada de la Universidad de los Andes, especialista en Negocios Internacionales del programa conjunto Externado de Colombia- Universidad de Columbia, abogada de Garrido & Asociados Abogados.

 

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Comentarios  

Luis Humberto Cardon
+2 # EconomistaLuis Humberto Cardon 11-04-2017 14:27
Señora periodista: la ley no puede ir en contra del mandato de los pueblos ni de su bienestar; estos son superiores preceptos, por encima de los cuales no prevalece disposiciòn alguna
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Carlos Arturo Salas
0 # País faranduleroCarlos Arturo Salas 12-04-2017 21:05
Sr Luís Humberto, Lo que usted dice es que se puede violar el estado de derecho por parte de personas que no tienen la formación suficiente para tomar este tipo de decisiones. Lo recomendable para estas decisiones es involucrar a la comunidad, pero no dejarla a consulta popular, en donde sabemos que existe alto grado de manipulación por la escasa información que reciben las personas.
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HECTOR ROJAS
+3 # El reflejo directo de la mineríaHECTOR ROJAS 11-04-2017 16:34
Como menciona la autora el suelo y subsuelo es propiedad del Estado, sin embargo, no puede desconocer ni omitir el que los motivos que llevaron a los habitantes de Cajamarca tiene directa relación con el impacto ambiental especialmente sobre el agua. El oro puede pagar regalías pero nunca ofrecerá el agua que a la autora parece no importar en absoluto. Podría considerarse un debate de Vida-agua- o Muerte -minería-. Ni la legal ni la ilegal deberían ser temas de discusión. Seguir siendo extractores sólo determina nuestra limitada posibilidad de ofrecer a futuro cualquier proceso con valor agregado. Ser tan elementales de depender de la minería nos mantendrá en el profundo subdesarrollo. Si el grifo de agua de la casa de la autora llevara a su familia arsénico, mercurio, cadmio, uranio y plomo, recibiría gustosa las regalías y compartiría con los colombianos la decisión de usar esa agua contaminada en el desayuno de sus hijos?
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Jair Ramírez Cadena
0 # Que triste leer el articulo sobre las consultas populares para defender nuestro medio ambiente.Jair Ramírez Cadena 12-04-2017 14:07
Da pena que un medio como el de ustedes se preste para que de defienda a las multinacionales . Parece que no leen ni investigan como en el resto del mundo todos se oponen a que sigamos acabando con nuestra madre tierra y aquí seguimos sirviendo de idiotas útiles a las multinacionales . Sera que en 100 años de explotación petrolera y mas de 300 de explotación minera esto ha servido para algo; sera que la columnista no ha viajado por el país viendo como todo lo que se extrae de la madre tierra solo contribuye a la corrupción y el deterioro ambiental ; pueblos tapados en regalías pero sin servicios públicos, sin vías, sin educación, etc
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Carlos Arturo Salas
0 # País faranduleroCarlos Arturo Salas 12-04-2017 21:11
Sr. Hector, cuando un País es serio y establece condiciones que hace cumplir a cabalidad, las empresas extranjeras cumplen, pero si el país es manejado de forma ligera y corrupta, las grandes empresas se saltarán muchas normas. Decir que Minería es sinónimo de muerte es un error muy grande. La minería irresponsable si es sinónimo de muerte. El problema en Colombia es la poca información y que no hay controles.
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Hector Rojas
+2 # Ph. Dr. Ciencia políticaHector Rojas 17-04-2017 07:45
Sr Salas, como bien, menciona en un país serio la minería podría ser. Noruega basó su desarrollo en la minería y es hoy el país con mayor nivel de desarrollo humano, pero hablamos de Colombia en donde la ex ministra Araújo haciendo uso de la puerta giratoria fue la dirctora de la empresa cuestionada. Donde las multinacionales cambian el curso de los ríos, acaban con el agua y generan un holocausto animal en el Casanare y se prestan para todo tipo de vejamenes ambientales y sociales. Mientras no seamos el país serio que usted sugiere, sin los controles e información que ud menciona, es muy peligroso basar nuestro desarrollo en una locomotora que depende sólo de los precios internacionales . Por lo mismo, y esta es la base del Estado de Derecho, el constituyente primario es donde se sienta la soberanía. La voz del pueblo y sus decisiones so superiores a cualquier institución.
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Julian Munevar
0 # FísicoJulian Munevar 13-04-2017 11:06
Interesante artículo, aunque no deja claras todas las implicaciones desde el punto de vista legal, especialmente para quienes no somos abogados. La explotación de recursos y obtención de regalías para la nación está por encima de la alteración del entorno ecológico y social al que se verían expuestos los habitantes de Cajamarca? En lo personal, pienso que hasta que no sea garantizado que el impacto ambiental y social de estos proyectos sea mínimo y hasta que no se le explique a los directamente afectados las consecuencias de estos proyectos, no debería seguirse adelante. Aplaudo la decisión de las cortes de darle voz a los ciudadanos directamente afectados. Finalmente, estos problemas y sus consecuencias económicas parten de la pésima planeación del gobierno en estos temas, hablar de locomotoras es hablar de improvisación, y más en algo que no genera valor agregado como la explotación de recursos naturales. La política económica debería orientarse a productos de valor agregado
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DON AL
+1 # Economista y AbogadoDON AL 16-04-2017 12:03
Para entender mejor las razones del artículo, quisiera saber si en la firma Garrido & Asociados Abogados, donde trabaja la señora Claudia Fonseca Jaramillo, autora de aquel, llevan demandas o asesorías mineras actualmente o antes. De ser así, la ética exige que la señora Claudia debió haber declarado sus intereses en él, para saber el porqué de su posición.
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Carlos
0 # Conflicto de interesesCarlos 22-04-2017 21:56
La abogada que escribe esta nota, según su perfil en LinkedIn y del bufete de abogados donde labora, tiene un claro conflicto de intereses con el tema del articulo lo que le resta credibilidad a sus argumentos. El articulo se asemeja a una publicidad en favor del sector minero, desconociendo la voluntad popular, libre albedrío, indicando que el estado debe estar por encima de autoridades locales y remata cerrando su articulo con lo que parece una advertencia al estado de parte de las empresas mineras multinacionales .
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Compinche
0 # Minería para hoyCompinche 27-04-2017 23:30
La minería como la plantean, en Colombia, hoy las políticas oficiales produce unos beneficios sociales inferiores a sus perjuicios. Las empresas mineras son generalmente multinacionales y utilizan métodos de explotación similares en todo el mundo. Este tipo de empresas, en primer lugar, logran las concesiones de explotación sobornando autoridades nacionales, en segundo lugar, una vez logran los derechos de concesión no les importa la población nativa, destruyen sus condiciones de vida, desconocen sus derechos territoriales, desconocen las leyes nativas, manipulan autoridades locales, regionales y nacionales violando la soberanía nacional, etc., etc., etc.,......esto lo hacen en todas los países del mundo donde logran penetrar.... esta leguleya uniandina no ha leído historia?.. se ha dedicado sólo a aprenderse de memoria códigos y códigos y más códigos..... con abogados así como puede salir adelante este país?
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Rubén Ruiz
0 # De CajamarcaRubén Ruiz 08-07-2017 19:51
"Colombia es in Estado social y de derecho.. la soberanía reside en el pueblo..." parte del preámbulo de la Constitución Nacional. Ni es necesario ser un versado en Derecho,simplem ente saber interpretar. Los habitantes de Cajamarca desarrollamos lo que reza la Carta Magna. Cuando se.refieran a ese pueblo, es necesario pensar en el agua que enriquece el plan del Tolima y que permite a nuestro departamento producir alimentos para Colombia. Sin agua o con esta contaminada será posible agricultura y comida sana para los compatriotas ? Las riquezas alimentarias y de biodiversidad de nuestro país, son mas grandes. La titulación a las mineras hacen que éstas se crean dueñas de.lo que NO les pertenece. Usted y yo sos ESTADO y nos pertenece un territorio. Además eso con todo respeto invito a tod@s a defender a sentirlo y amarlo. En ese terreno nacen nuestros hijos, fruto de nuestros amores. La corrupción, la normatividad laxa e injusta, nos dice que esa megamineria es el MAYOR ATRACO A LA SOCIEDAD.Si somos padres, que le dejaremos a nuestra descendencia? Los invito a reflexionar concientemente. En ese momento NO pensemos.en el carro, celular,apartam ento o compañer@ nuev@. La VIDA es de tod@s. No podemos seguir siendo borregos y solo elegir a quienes nos impondrán sus intereses. Es más importante ELEGIR por nuestros DERECHOS
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Jean Paul Saumon
0 # Dictadura minera contra la voluntad popularJean Paul Saumon 08-07-2017 11:34
Desde cuando la participación del pueblo comienza a ser un despropósito, si es la primera vez que los territorios sienten que pueden autodeterminars e. Esto no es un hecho solo en Colombia, es una resistencia global contra ese modelo de desarrollo extractivista, las Consultas Populares solo son la herramienta estatal que tiene el pueblo para por fin ser oído. No sé qué idea tenga usted de Estado, pero desde la teoría el Estado somos todos, eso incluye a esas comunidades que más sufren los embates del desastre ecológico que es innegable, por más que nos quieran mentir. Lo que se puede notar en su escrito es que parece que por encima del territorio y la democracia está el fundamentalismo de mercado, sin importar el ecocidio y los dañor irreparables al medio ambiente, eso es pensar de manera reduccionista, lo que demuestra que la dictadura de las mineras quiere pasar por encima de la voluntad popular.
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