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Por Hernando Gómez Buendía

Las consultas populares no podrán prohibir actividades extractivas, ¿y ahora qué?

(Tiempo estimado: 5 - 10 minutos)

Participación ciudadana

Amylkar AcostaDespués de varias volteretas entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, quedamos en que la papa caliente vuelve a manos del Congreso y en que la única salida sensata es el  diálogo entre Nación, municipios, empresas y ciudadanos.  

Amylkar D. Acosta M*

El fallo

En un comunicado de prensa del pasado 11 de octubre, la Sala Plena de la Corte Constitucional dio a conocer su sentencia SU-095 de 2018. El alto tribunal decidió que los ciudadanos no pueden impedir la exploración y explotación de recursos del subsuelo por medio de consultas populares.

Hasta ese momento 9 municipios habían utilizado las consultas para prohibir las actividades extractivas, los primeros dos en 2013 y el resto en 2017:

  • Piedras, Tolima
  • Tauramena, Casanare
  • Cabrera, Cundinamarca
  • Cajamarca, Tolima
  • Cumaral, Meta
  • Pijao, Quindío
  • Arbeláez, Cundinamarca
  • Jesús María, Santander, y
  • Sucre, Santander

Los municipios alegaban que podían prohibir actividades extractivas en sus territorios por ser ellos quienes deben escoger su vocación económica, y decidir si quieren recibir o no los beneficios e impactos ambientales y sociales de esas actividades extractivas.

Pero la Corte Constitucional decidió en sentido contrario, al revisar la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta que avaló la pregunta de la consulta popular de Cumaral. Según la Corte, la sentencia violó el debido proceso y desconoció el precedente constitucional en la materia.

En concreto, el alto tribunal sostuvo que la sentencia C-123 de 2014 ya había afirmado que “las autoridades competentes del nivel nacional deberán acordar con las autoridades territoriales concernidas, las medidas necesarias para la protección del ambiente sano y en especial de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución Política”.

Sin embargo en la misma sentencia la Corte también dice que: “ante la negativa de las comunidades o la imposibilidad de lograr dicha armonización, los entes territoriales podrán, en ejercicio de sus competencias, garantizar la protección de su medioambiente y regular los usos de su suelo, incluso llegado el caso de prohibir dicha explotación”.

A pesar de lo anterior, la Corte Constitucional concedió el amparo solicitado por la empresa Mansarovar Energy Colombia y, por lo tanto, dejó sin efectos la providencia del Tribunal Administrativo del Meta. En la práctica, eso significa dejar sin efectos también la consulta popular de Cumaral.

Eso sí, la Corte exhortó al Congreso a legislar “para que en el menor tiempo posible defina uno o varios mecanismos de participación ciudadana y uno o varios instrumentos de coordinación y concurrencia nación-territorio y en igual sentido”. En otras palabras, para la Corte Constitucional la única vía que queda para la participación ciudadana es el diálogo y la concertación.

Le recomendamos: La minería en jaque: ¿pueden frenarla las consultas populares?

Choque de trenes e inseguridad jurídica

ANLA y la minería ilegal.
ANLA y la minería ilegal. 
Foto: Senado de la República

Pero menos de una semana después de anunciarse el último fallo de la Corte, la Sección cuarta del Consejo de Estado dijo que los municipios podían prohibir las actividades extractivas mediante consultas populares.

La decisión del Consejo de Estado tumbó una providencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, que había anulado el Acuerdo 008 de 2017 del Consejo Municipal de Urrao (Antioquia) donde se prohibían las actividades mineras en el municipio.

El fallo del Consejo de Estado se basó en la ya mencionada sentencia de la Corte Constitucional C-123 de 2014. Sin embargo, como ya lo expliqué, esta fue la sentencia que la Corte decidió reevaluar en su último fallo, y en consecuencia resulta muy probable que la decisión del Consejo de Estado se caiga por su propio peso.

Los ires y venires de los tribunales en esta materia agravan la inseguridad jurídica: una especie de espantapájaros de la inversión privada, que no sabe a qué atenerse.

Los ires y venires de los tribunales en esta materia agravan la inseguridad jurídica: una especie de espantapájaros de la inversión privada.

Ese era el caso de dos consultas populares que estaban próximas a realizarse en Cundinamarca, pero que habían quedado en el limbo: la de San Bernardo y la de Fusagasugá.

Sin embargo, el pasado 20 de octubre el Consejo de Estado profirió una nueva decisión  basada, ahora sí, en la sentencia SU-095 de 2018 —la que impidió que las consultas populares prohibieran las actividades extractivas—. En este caso, el consejero Roberto Serrato ordenó suspender la votación en San Bernardo hasta que no se publique el texto de la sentencia de la Corte Constitucional.

Puede leer: Consultas populares contra la minería: un despropósito jurídico, económico y ambiental.

Atizando los conflictos

A raíz del Acuerdo de La Habana se han exacerbado los conflictos por el uso y el ordenamiento de los territorios. Como lo habían advertido distintos analistas, “debemos prepararnos para una protesta social más amplia, aunque menos violenta”.

Pues bien: todo lo que está mal es susceptible de empeorar y, en este caso, la reforma del régimen de regalías (Acto legislativo 05 de 2011) afectó intensamente a las regiones mineras y petroleras, y atizó el descontento con la actividad extractiva.

Y no es para menos: debido a esa reforma, las regiones pasaron de recibir el 74 por ciento de la totalidad de las regalías a recibir apenas el 20 por ciento como asignación directa en el nuevo Sistema General de Regalías (SGR).

¿De quién es el subsuelo?

Las razones de equidad que se esgrimieron para adoptar esta reforma son falaces.

Se dijo que el subsuelo es del Estado y que por eso pertenece a todos los colombianos. En consecuencia los beneficiarios de las regalías debían ser de todas las regiones. Pero se olvidó un antecedente histórico de la mayor importancia: antes de la Constitución de 1886 las regiones eran las dueñas del suelo y el subsuelo.

La Constitución de 1863, más conocida como de Rionegro, estableció el régimen federal y, en virtud del mismo, los estados soberanos ejercieron la titularidad del suelo y el subsuelo.

Tramitar una ley que modifique el sistema de regalías y que le haga justicia a las regiones.

Derrotado el radicalismo liberal en la batalla de La Humareda, Núñez impuso la Constitución confesional que sobrevivió hasta 1991. Y la prueba reina de la expropiación que sufrieron las regiones quedó escrita en el artículo 202 de la Constitución de 1886: “Son propiedad de la Nación…. los baldíos, minas y salinas que pertenecían a los Estados soberanos”.

Solo ante la reacción que por supuesto produjo semejante  “raponazo”, el Gobierno central decidió reconocerle a las regiones, como compensación o contraprestación, las regalías por explotar aquellas “minas y salinas”. ¡Las regalías de las cuales ahora han sido despojadas sin fórmula de juicio!

En la lucha entre los ciudadanos y las regiones, por un lado, y las empresas y el Gobierno Nacional, por el otro, la consulta popular era el mecanismo idóneo para que los primeros hicieran valer sus derechos.

Los municipios alegan, con razón, que son ellos los que reciben el impacto económico, social y ambiental de las actividades extractivas, que no se ve compensado por las migajas que les dan a cambio.

Le recomendamos: El Banco Mundial y la minería en los páramos.

¿Cuál es la solución?

Presidente de la ANM, Silvana Habib
Presidente de la ANM, Silvana Habib
Foto: Agencia Nacional de Minería

Como dijo John Stuart Mill, “la democracia no se reduce al Gobierno de la mayoría. Es necesario, además, que las decisiones sean fruto de una discusión pública vigorosa”, e informada, añadiría yo. Para eso el Congreso tendría que

  • Tramitar rápidamente el Proyecto de ley estatutaria que regula las consultas populares.
  • Tramitar una ley que modifique el sistema de regalías y que le haga justicia a las regiones; de lo contrario la actividad extractiva en Colombia se volverá inviable.
  • Flexibilizar la norma que les permite a las empresas invertir en proyectos estratégicos en las regiones donde operan a cambio de los impuestos que deben tributar a la Nación.

El maestro Estanislao Zuleta dijo alguna vez que “la democracia debe ser más deliberativa que participativa, pues no hay democracia sin diálogo”. Un buen ejemplo de diálogo en este tipo de escenarios es el que ha venido propiciando el Grupo Diálogo Minero en Colombia (GDIAM) que, justo en este momento está poniendo en circulación la tercera edición de su Propuesta para una visión compartida sobre la minería en Colombia, en la que se destaca el relacionamiento Nación-territorio-Empresas.

Por lo demás, las empresas deben entender que el concepto de Responsabilidad Social Empresarial (RSE) se ha sustituido en la práctica por el de la RSE ampliada. Como escribe  Santiago La Rotta, “el cambio, acaso evidente, implica que los beneficios para la comunidad no son un resultado colateral de un buen trimestre, sino el corazón de una operación que, además, tiene sentido económico”. De esta manera, se construye una relación con la comunidad en la que esta pasa de ser la contraparte de las empresas para convertirse en su socia.

Como le oí decir recientemente a la presidenta de la Agencia Nacional Minera (ANM) Sylvana Habid “el camino es la participación efectiva e informada, pero nunca la prohibición de una actividad constitucionalmente reconocida y legalmente promovida”. Ese es el camino: el del diálogo y la concertación, ¡y no el del veto o la imposición!

* Exministro de Minas, Energía e Hidrocarburos. Miembro de número de la Academia Colombiana de Ciencias Económicas (ACCE) www.amylkaracosta.net

 

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