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La consulta previa en proyectos ambientales: ¿un derecho o un obstáculo?

(Tiempo estimado: 5 - 9 minutos)

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Foto: UNHCR/Acnur Américas - Resguardo Awá Gran Rosario en Nariño.

Gloria Amparo Rodriguez RazonPublicaEs un derecho fundamental para las comunidades étnicas y un aparente dolor de cabeza para el gobierno y para las empresas. Su aplicación se enfrenta a muchas dificultades e intentos de reforma para minimizar este derecho.

Gloria Amparo Rodríguez*

Marco jurídico

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales que establece el derecho a la consulta previa fue aprobado mediante la Ley 21 de 1991.

Más adelante, a través de la Sentencia SU-039 de 1997, la Corte Constitucional le atribuyó el estatus de derecho fundamental por considerar que: 

“La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas, integridad que configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación (énfasis añadido).” 

Según dispone el Convenio 169, las colectividades deben ser consultadas antes de tomar cualquier decisión que pueda afectarles directamente, o cuando se pretenda realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios. Mediante la consulta se busca garantizar el derecho a la participación, lograr el acuerdo con la comunidad, y proteger su integridad cultural, social y económica 

Esta figura empezó a ser efectiva en mayo de 1994 en un programa impulsado por Ecopetrol que afectaba al pueblo Sikuani. Se han llevado a cabo alrededor de 2.000 procesos de consulta en materias administrativas o legislativas; algunos procesos quedaron en el camino y otros completaron su tramitación. 

¿Qué ha ocurrido en la práctica con este derecho fundamental que protege a los pueblos indígenas, a las comunidades negras o afro-descendientes, a las comunidades raizales y al grupo étnico ROM, grupos cuya población total llega a 5.704.380 personas según cifras oficiales? 

Las consultas en cifras

Según fuentes oficiales, entre 1994 y 2012 se habían otorgado 2.331 licencias ambientales y se habían realizado 156 consultas previas, es decir, solo en el 6,7 por ciento de los casos, como aparece descrito en la siguiente gráfica.[1]

 CONSULTAS PREVIAS POR SECTOR (1993-2012) 

gloria amparo consulta previa por sector

Fuente: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Autoridad Nacional Ambiental-. Elaboración propia.

Sobresale la participación del sector de hidrocarburos en el total de consultas (42 por ciento), que resulta sobretodo del acuerdo suscrito entre la Dirección de Consulta de Ministerio del Interior y la Agencia Nacional de Hidrocarburos. En contraste, es muy bajo el número de consultas en el sector minero, atribuible al hecho de se inician actividades de exploración, y aún de explotación, sin consulta previa y sin licencia ambiental, como indica el aumento de los proyectos mineros ilegales en Colombia. 

Lo exiguo de las cifras contradice la tesis según la cual el cumplimiento de este derecho es un obstáculo para el desarrollo económico –menos aún que esté afectando el interés general-.   

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Foto: Ministerio de Minas y Energía
El actual Ministro de Minas y Energía,
Amylkar Acosta Medina.

Visiones opuestas

Las consultas previas en materia ambiental suelen poner en juego intereses contrapuestos en relación con el manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales. Asimismo, hay visiones encontradas acerca de su utilidad: 

  • Voceros del gobierno y de las empresas consideran que el procedimiento es un obstáculo para el desarrollo. Por ejemplo el ex ministro de agricultura sostuvo que la consulta se ha convertido en un mecanismo “laberíntico, costosísimo e interminable”. La Asociación Nacional de Empresarios (ANDI) afirma por su parte  que “el derecho de consulta previsto en la Constitución Nacional es una prerrogativa de los pueblos indígenas que no puede afectar los intereses generales de la nación ni paralizar el desarrollo social y económico sostenible”.

  • Por el contrario entidades como la ONU defienden este procedimiento La Alta Comisionada para los Derechos Humanos ha formulado críticas severas por la no aplicación o aplicación deficiente de este mecanismo en el caso de Colombia. Según la Comisionada, el conflicto armado ha debilitado la organización social y la integridad cultural de los pueblos indígenas. Las decisiones tocantes a la explotación y uso de los recursos naturales suelen tomarse sin consulta previa, sin el respeto debido a las autoridades y procedimientos tradicionales y sin ajustarse al contexto cultural específico. Hay además una falta generalizada de coordinación entre los ministerios del Interior, Minas y Energía y Ambiente y Desarrollo Sostenible, así como confusión en cuanto al papel y la responsabilidad del sector empresarial. 

     

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Foto: Nora Catalina
Reserva natural San Pedro en Antioquia

Problemas recurrentes

En los procesos de consulta se han presentado problemas muy diversos, algunos de los cuales han llegado hasta los propios estrados judiciales. Hay cinco tipos de problemas: 

  • Se limita el ejercicio del derecho de consulta previa, como sucede con el reciente documento CONPES 3762 de 2013 que contiene los lineamientos de política para el desarrollo de proyectos de interés nacional y estratégicos PINES (Proyectos de Interés Nacional y Estratégico) y la norma reglamentaria de consulta (Decreto 1320/98)
  • Cuando se determina el área de influencia de los proyectos las comunidades no son consultadas. 
  • Se vulnera el debido proceso. 
  • Cuando hay los problemas de orden público la consulta previa deja de ser libre e informada, lo cual le resta legitimidad. 

Otra dificultad tiene que ver con la falta de presencia del Estado y la participación de las instituciones. Encontramos que el acompañamiento de las autoridades es parcial y, en ocasiones, se limita a la reunión de instalación y a la de protocolización de la consulta. 

De otro lado, la presencia del Estado en muchos territorios ha sido precaria, hay alto niveles de pobreza y de necesidades básicas insatisfechas, de modo que las comunidades ven en la compensación por los impactos del proyecto la única posibilidad de resolver parte de sus problemas. Así están dadas las condiciones para que los procesos sean manipulados con prebendas y acaben atendiendo intereses personales, no al bienestar de la comunidad. 

La debilidad de la organización, la división de las comunidades o la primacía de los intereses particulares son amenazas serias para la consulta. Más aún, cuando existen compensaciones en dinero pueden afectar las tradiciones y formas de vida comunitarias de los indígenas y demás grupos étnicos. 

La Corte Constitucional y las garantías de los derechos

La ausencia o participación ineficaz de las autoridades a menudo resulta en judicialización de los problemas. 

Hasta el 2012, la Corte Constitucional había resuelto un total de 47 casos que implicaban consultas previas. Se habían presentado 26 acciones de inexequibilidad y las otras habían  sido tutelas. El alto tribunal ha garantizado el derecho en 30 casos específicos, y por supuesto hay otros casos pendientes de resolver. 

Ante esta situación cabría pensar en que la Corte estudie la posibilidad de declarar “el estado de cosas inconstitucional”, dado que los fallos reiterados han sido imputables a varias autoridades y han puesto en riesgo la supervivencia de los pueblos afectados. 

De esta manera se estarían protegiendo los grupos más vulnerables de la sociedad ante la grave afectación de sus derechos fundamentales, se buscaría asegurar el goce efectivo al territorio y la autonomía, armonizar los derechos de los pueblos y fortalecer la capacidad de las instituciones para cumplir los mandatos respectivos. 

Con esas garantías podría hablarse de “seguridad jurídica”: no solo para las empresas, sino también para todos los colombianos. No debemos olvidar que la consulta previa contribuye a la solución de conflictos y a la construcción de la paz en Colombia.

Abogada, magister en Medio Ambiente y Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia. Directora de la Especialización y la línea de investigación en Derecho Ambiental de la Universidad del Rosario

[1]. Datos obtenidos mediante respuesta dada por la Autoridad Nacional De Licencias Ambientales – ANLA- a un derecho de petición (23- 01-2013). Elaboración propia.

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Comentarios  

Diego Castañeda
+1 # Diego Castañeda 16-09-2013 07:46
Interesante Tesis que se expone. Favor explicarme cual es el siguiente paso para que la Corte Constitucional declare el "estado de cosas inconstituciona l" y en que cambiaria el proceso de Consulta Previa?. Gracias.
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Diana Rincón
0 # Varios tipos de consulta previa?Diana Rincón 22-03-2015 16:42
Aunque el derecho es sólo uno (convenio 169 OIT) y la ley solo una ley 21 de1991, me queda la sencación que de acuerdo al tipo de proyecto se hace la consulta previa si es cambio legislativo la hace el ministerio del interios, pero si es de recursos renovables la hace min interior y min de ambiente y si es minero o petrolero la hace min mimas y E con los otros dos ministerios?? que leyes reglamentas estas diferencias de consulta?? ademas porque en la práctica la consulta esta en manos de las empresas encargadas del proyecto y el papel del estado es pasivo? mejor dicho no entiendo esta galimatías!! ojalá Gloria Amparo pudieras explicar un poco más tu argumentación es tan clara!!
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Cristian
0 # consulta previaCristian 22-11-2017 18:25
Procedimiento para una consulta previa y el procedimiento para realizar dicha cinsulta
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