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La caída de un referendo mal convocado

(Tiempo estimado: 11 - 21 minutos)

jose gregorioEl ex presidente de la Corte Constitucional revisa los fundamentos y analiza los alcances de un fallo que cambia el curso de la historia.

José Gregorio Hernández Galindo **

La decisión adoptada este 26 de febrero por la Corte Constitucional, en el sentido de declarar inexequible en su totalidad la Ley 1354 de 2009, mediante la cual se convocaba al pueblo a referendo para modificar una vez más la Constitución con miras a facilitar una segunda reelección del actual Presidente de la República, es una de esas que pasan a la historia, no solamente por la trascendencia del asunto sino por haber restituido la confianza de los ciudadanos en el Estado de Derecho, en un momento crucial cuando lo jurídico parecía periclitar ante los hechos creados durante un proceso de desinstitucionalización creciente.

El derecho a la Constitución

Lo que justifica la presencia y actividad de los jueces constitucionales en una democracia no es otra cosa que la preservación efectiva y oportuna de los valores de esa democracia plasmados en su Constitución. Si los jueces constitucionales desfallecen, o ceden ante las presiones, o equivocadamente  se consideran o se hacen voceros o representantes de intereses distintos, fracasa el sistema y se hunden los valores democráticos, al convertirse en rey de burlas al orden constitucional.

Los magistrados de la Corte Constitucional tienen frente a sí un desafío muy grande y asumen una inmensa responsabilidad: se trata, ni más ni menos, que de garantizar al pueblo el derecho básico -sustento de la organización política-: el derecho a la Constitución. Están obligados a sostener -así lo juraron-, en cada una de sus decisiones, el imperio cierto y la intangibilidad permanente del Estatuto Fundamental de la República. Los miembros de la Corte no son voceros de nadie, ni deben tener compromisos con corriente política alguna: ni con el Gobierno; ni con la oposición; ni con determinados grupos o intereses. Su único interés es el imperio del orden jurídico; su único compromiso y su lealtad  son con la intangibilidad de la Constitución, y por supuesto, cada uno con su propia conciencia jurídica, que es inviolable.

Incertidumbre acerca de la nueva Corte

Este compromiso se hacía mucho más exigente en el caso del referendo porque, además de lo que representaba el fallo por sus indudables consecuencias políticas,  seis de los  magistrados -las dos terceras  partes de la Corte- apenas iniciaron su período en 2008, y su talante frente a los grandes  temas era una incógnita para el país. No se olvide que el reciente proceso de su elección fue muy debatido, y hasta el sistema mismo de postulación y  escogencia de los magistrados llegó a ponerse en tela de juicio.

De otro lado, ocho de los magistrados no estaban en la Corte cuando en 2005 ella resolvió acerca de la exequibilidad del Acto Legislativo 2 de 2004, por el cual se reformó la Carta Política para hacer viable la primera reelección presidencial. Y ninguno era magistrado cuando en 2003 la Corte falló acerca de la convocatoria del referendo convocado por el Gobierno en ese año. ¿Seguirían los lineamientos trazados por sus antecesores?

Estaban, pues, en el punto en el cual, dependiendo más de los fundamentos de su sentencia que del sentido mismo de la decisión, dejarían entre los colombianos la certidumbre y la confianza en su respetabilidad jurídica, su verticalidad y su independencia, o, a la inversa, sembrarían desconfianza e inseguridad. Esto último habría sido muy grave, si se tiene en cuenta que les restan siete años de período.

Los magistrados se pronunciaron, y lo hicieron de manera segura y contundente. Con una independencia que no admite duda y que reafirmó la fortaleza de la institución misma, sostenida a lo largo de dieciocho años en el ejercicio del control constitucional[1].

Ya conoceremos el texto final de la sentencia, pero, a juzgar por el comunicado expedido y por la ponencia del Magistrado Sierra Porto (versión filtrada y publicada en los medios), la Corte fue coherente con la jurisprudencia contenida en fallos anteriores, y los argumentos sobre inconstitucionalidad de la Ley que convocaba a referendo fueron densos y reflejaron un estudio a conciencia, objetivo, serio y jurídico.

Ahora bien ¿cuáles fueron los asuntos materia de examen y decisión de la Corte Constitucional en este caso?

Un fallo de fondo y no apenas de forma

En primer lugar, se planteaba el interrogante relativo al ámbito de la competencia del Tribunal Constitucional: ¿únicamente conocería de los aspectos relacionados con posibles vicios en el procedimiento de formación de la Ley 1354, como lo estipulan los artículos 241, numeral 1, y 379 de la Constitución[2]? ¿O, siguiendo los antecedentes jurisprudenciales trazados desde la Sentencia C-551 de 203, entraría la Corte a verificar la competencia del Congreso para expedir la ley, hipótesis en la cual se vería obligada a considerar si, con el asunto objeto de referendo -una segunda reelección presidencial- expresamente rechazada de antemano por la propia Corte en la Sentencia C-1040 de 2005-, se reformaba apenas la Constitución "en un articulito"[3] o se pretendía sustituir una Constitución por otra?

Aunque el Magistrado Ponente, Humberto Sierra Porto -fiel a la tesis por él sostenida como profesor universitario, en su libro, y después en sus salvamentos de voto- no entraba en el cotejo sobre competencia, que implica entrar en el fondo, y el Procurador General en su concepto recomendaba a la Corte circunscribirse al análisis sobre el puro trámite formal de la Ley, la Corporación siguió los antecedentes jurisprudenciales y resolvió considerar ese aspecto. Al hacerlo, no tenía otro remedio que declarar la inconstitucionalidad, pues la pregunta que se proponía formular al pueblo implicaba modificar por completo la estructura constitucional.

La Corte lo dice así en su comunicado, y lo dirá con mayor extensión en la Sentencia:

"En relación con los posibles vicios competenciales o de exceso en el ejercicio del poder de reforma constitucional, la Corte hace un recuento de la línea jurisprudencial trazada desde el 2003 bajo la denominación de la teoría de la sustitución, reiterando que a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación no proceden reformas constitucionales que desconozcan los principios estructurantes o elementos definitorios de la Carta Política de 1991, pudiendo realizarse el control incluso sobre la ley misma que las convoquen. Respecto de la ley 1353 de 2009, encontró la Corte que desconoce algunos ejes estructurales de la Constitución Política como el principio de separación de los poderes y el sistema de frenos y contrapesos, la regla de alternación y períodos prestablecidos, el derecho de igualdad y el carácter general y abstracto de las leyes" [4].

Los trámites no son simples formalismos

Entre los distintos elementos que configuran toda democracia se encuentra el respeto de los procedimientos formales previstos para el ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana. Para la Corte Constitucional, más que meros ritualismos, tales formas están instituidas en garantía de las reglas fundamentales de la democracia representativa y de participación y son componentes sustanciales del principio democrático.

La recolección de firmas

En estas circunstancias la Corte debía examinar el voluminoso expediente que contiene las pruebas decretadas por el Magistrado Ponente, en relación con el trámite seguido para aprobar la Ley de convocatoria a referendo. Y allí surgía otro problema por dilucidar: ¿tendría que concentrarse solamente, como muchos decían, en el conocimiento de los pasos propiamente legislativos, es decir, en lo ocurrido a lo largo de los debates surtidos en el Congreso una vez presentado el proyecto de ley, o debería la Corte pronunciarse acerca de la validez de los trámites preliminares, es decir, acerca del proceso que antecedió a la formulación de la iniciativa popular, la recolección de firmas o apoyos, la financiación de la campaña correspondiente, los topes de esa financiación, los requisitos de la Ley 134 de 1994, Estatutaria de los Mecanismos de Participación?

La Corte respondió sin vacilaciones desde el primer auto dictado por el Magistrado Ponente al decretar las pruebas, y la ratificó perentoriamente en la Sentencia, como lo declara el comunicado:

"Al abordar el examen de constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009, la Corte Constitucional señala el alcance de su competencia, abocando el estudio tanto del procedimiento de formación de la norma legal en el Congreso de la República como del trámite mismo de la iniciativa legislativa ciudadana. Así, el parámetro normativo para el ejercicio del control de constitucionalidad se halla conformado por los preceptos constitucionales, la Ley 134 de 1994 (Ley estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana), la Ley 130 de 1994 (Ley estatutaria de los partidos y movimientos políticos) y las normas legales orgánicas regulatorias del proceso legislativo (Ley 5 de 1992)."..."Al examinar el trámite de la iniciativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009, la Corte Constitucional verificó la ocurrencia de un conjunto de irregularidades vinculadas a la financiación de la campaña en favor de la iniciativa de reforma constitucional. Tales anomalías, vistas en conjunto, configuran una grave violación de principios básicos de un sistema democrático, a saber: la transparencia y el pluralismo político del elector consagrados en los artículos 1, 155, 374 constitucionales y en los artículos 24, 27, 97 y 98 de la Ley 134 de 1994.

(i) En primer término, una organización ajena a la iniciativa -la Asociación Primero Colombia- adelantó gestiones propias de un Comité de Promotores desconociendo los mandatos del legislador estatutario, y en últimas, principios constitucionales. Desde la conformación misma del Comité de Promotores, la Asociación tuvo a su cargo dos labores fundamentales en el manejo de la campaña a favor del referendo: (i) la contabilidad; y (ii) el "manejo de los fondos". Con apoyo en tan imprecisas tareas, la Asociación Colombia Primero recaudó y administró importantes aportes económicos para financiar la campaña de recolección de apoyos ciudadanos para el referendo, recursos que fueron trasladados al Comité de Promotores mediante un contrato de mutuo. Resulta evidente la existencia de unidad de gestión y administrativa, entre el Comité de Promotores de la iniciativa legislativa ciudadana y la Asociación Colombia Primero, dato relevante al momento de examinar la transparencia del proceso de financiación de la campaña de recolección de apoyos ciudadanos, y por supuesto, la vulneración de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación y de la Constitución Política. Se concluyó, por lo tanto, que el Comité de Promotores de la iniciativa se sirvió de una asociación particular, que siempre controló, para adelantar labores que según la ley le eran propias; en concreto, las relativas a la financiación de la campaña para la recolección de los apoyos ciudadanos conducentes al trámite de una reforma constitucional.

(ii) Igualmente se estableció que durante la campaña de la iniciativa legislativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009, el Comité de Promotores gastó una suma global que supera más de seis (6) veces lo autorizado por el Consejo Nacional Electoral; a eso se añade que recibió aportes individuales superiores hasta casi treinta (30) veces lo permitido, contribuciones éstas realizadas a una organización no facultada para ello por el legislador estatutario, como la Asociación Colombia Primero. Estas actuaciones además de suponer una trasgresión de los mandatos de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación (artículos 97 y 98), vulneró el principio constitucional de transparencia, ya que toda la actuación fue dirigida a burlar los mandatos legales y constitucionales, como también el principio constitucional de pluralismo, al permitirse contar con recursos desproporcionados para privilegiar o favorecer la propuesta de convocatoria a una reforma constitucional"[5].

Vicios en la tramitación de la ley 

Lo que seguía era el examen sobre el trámite seguido en el Congreso para la aprobación de la Ley. Allí se encontraban con un concepto del Procurador General -no obligatorio para la Corte, pero que debería ser considerado- en el cual, pese a encontrar configurados varios vicios, se aconsejaba a la Corporación abstenerse de declarar la inconstitucionalidad porque, en criterio del Jefe del Ministerio Público, ninguno de ellos tenían entidad suficiente como para provocar esa declaratoria.

La Corte volvió a responder con contundencia, por cuanto -al contrario de lo sostenido por el Procurador-, los vicios probados sí eran graves; eran insubsanables, y fatalmente debían conducir a la declaración de inexequibilidad de lo actuado. El artículo 149 de la Constitución, seguramente no recordado por el Procurador, no deja lugar a dudas: "Toda reunión de miembros del Congreso que con el propósito de ejercer funciones propias de la rama legislativa del poder público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones serán sancionados conforme a las leyes".

Así que la Corte Constitucional revisó minuciosamente ese trámite y concluyó:

"Vicios en el procedimiento legislativo.

(i) Estos vicios que tuvieron lugar en el curso de la iniciativa ciudadana tuvieron a su vez incidencia en el procedimiento legislativo pues el trámite ante el Congreso de la república de la Ley 1354 de 2009 comenzó sin que fuera adjuntada la certificación del Registrador Nacional del Estado Civil prevista en el artículo 27 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación, sobre cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana, entre otros, el cumplimiento de los topes globales e individuales de financiación. La ausencia de esta certificación inhibe la iniciación del trámite legislativo y vicia la constitucionalidad de todo el procedimiento adelantado ante el Congreso de la República.

(ii) Un segundo vicio del procedimiento legislativo consiste en la modificación del texto original del proyecto de ley respaldado por la iniciativa ciudadana apoyada por el 14,59% del censo electoral, que tuvo lugar durante el tercer debate, en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado . Tal cambio entrañaba la posibilidad de proponer al Pueblo la segunda reelección inmediata, mientras que el texto original refería a una reelección mediata o por período interpuesto. Consideró la Corte que con una modificación de esta envergadura el Congreso, constitucionalmente privado de iniciativa legislativa en materia de referendos constitucionales, excedió las limitaciones que el principio de democracia participativa le impone a la función legislativa que surge de la iniciativa ciudadana, lo que constituye un vicio de inconstitucionalidad de la Ley 1354 de 2009. Con ello se introdujo un cambio sustancial al proyecto que vulneró, a su vez, el principio de identidad y de consecutividad en el trámite legislativo, al presentarse una vez transcurridos los debates ante la Cámara de Representantes, de modo que el texto finalmente aprobado únicamente fue objeto de dos debates, los realizados en comisión primera y en la plenaria del Senado. A consecuencia de lo anterior, no era posible someter el desacuerdo entre los textos aprobados por cada cámara a la comisión de conciliación, órgano interno que no tiene competencia para reemplazar ninguna de las instancias previstas para la realización de los cuatro debates.

(iii) Del análisis de las circunstancias fácticas relacionadas con la publicación del decreto 4742 de 2008, mediante el cual se convocaba a sesiones extraordinarias al Congreso de la República se desprende que la plenaria de la Cámara de Representantes se reunió cuando ese Decreto aún no había sido publicado en el Diario Oficial. En este escenario, la Corte concluye que el Congreso, específicamente la Cámara de Representantes, a las 0:05 a.m. del 17 de diciembre de 2009, carecía de sustento jurídico que autorizara su reunión en sesiones extraordinarias. De hecho, sólo se presentó este soporte a los 18:20 minutos del 17 de diciembre de 2009, cuando finalizó el proceso de elaboración del Diario Oficial.

(iv) La Corte constata que a la cadena de irregularidades que constituyen vicios de inconstitucionalidad, se suma el hecho de que cinco representantes del partido Cambio Radical votaron en contra de las directivas internas suscritas y aprobadas por ellos. Esta situación conlleva a desconocer el artículo 108, norma con eficacia jurídica directa que ordena que los miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por un mismo partido o movimiento político actuarán en ellos como bancadas. Independientemente de las consideraciones de carácter subjetivo sobre debido proceso, que deben respetarse, desde una dimensión objetiva relativa a la racionalidad política del Congreso de la República, la consecuencia de la infracción directa de la Constitución genera la invalidez de los votos proferidos en contra de la norma constitucional expresa. Así, un cambio de partido, en las condiciones específicas y como partes de una cadena de vicios e irregularidades que se realizó, no puede ser un instrumento para desconocer la Constitución en los términos no sólo del artículo 108, sino también del artículo 133." [6]

La Corte concluyó entonces:

"Los vicios de trámite referidos, los cuales tuvieron lugar en el curso de la iniciativa ciudadana y durante el procedimiento legislativo que culminó con la expedición de la Ley 1354 de 2009, suponen el desconocimiento de importantes principios constitucionales y de los procedimientos formales previstos por la Constitución y la ley para la convocatoria de un referendo de iniciativa popular reformatorio de la Constitución. No se trata, por lo tanto, de meras irregularidades formales sino de violaciones sustanciales al principio democrático, uno de cuyos componentes esenciales es el respeto de las formas previstas para que las mayorías se pronuncien"[7].

Reelección, ni ahora ni nunca

En 2005, la Corte Constitucional había declarado exequible el Acto Legislativo 2 de 2004 con la condición expresa de que solamente tuviera lugar por una sola vez. Aunque personalmente no estuve de acuerdo y siempre argumenté que  también en 2004 se rompió el equilibrio entre los poderes, se vulneró el principio de igualdad y se resquebrajaron los mismos  frenos y contrapesos inherentes al sistema que ahora -pero no en 2005- defendió la Corte Constitucional, esa fue la sentencia entonces, y merece respeto. Y la Corte en esta ocasión debía ser coherente.

Pues bien, la norma declarada exequible en ese momento es la del artículo 197 de la Constitución, que quedó así: "Artículo 197.- Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos".

Por tanto, el Presidente Uribe, que ya ha ocupado la Presidencia por dos períodos, no puede aspirar, ni ahora ni más adelante, a una segunda reelección.

Se pregunta: ¿puede el Congreso de la República dictar más adelante un Acto Legislativo que permita las segundas reelecciones?

Respuesta: No. El fallo de la Corte ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional. El artículo 243 de la Constitución establece: "Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución".

En este caso, la inexequibilidad se fundó no solamente en los vicios de forma o de procedimiento, sino que la Corte hizo la confrontación con los valores esenciales de la Constitución y entendió que se quiso sustituir la Constitución por otra, lo que significa que el Congreso carecía de competencia para ello.

* La imagen del artículo fue tomada de la página  http://www.vidadeunconsultor.com

 **Miembro fundador de Razón Pública. Para ver el perfil del autor, haga clic aquí. 

Notas de pie de página


[1]  La Corte Constitucional se instaló oficialmente el 17 de febrero de 1992 y su primera sentencia se profirió el 3 de abril del mismo año.

[2] El artículo 241, numeral 1, de la Constitución señala: "Artículo 241.- A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 

         1.- Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación."

          El artículo 379 de la Constitución señala: "Artículo 379.- Los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocatoria de la asamblea constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este título."

[3] Expresión usada, como argumento para sacar adelante la primera reelección presidencial, por el entonces consejero presidencial Fabio Echeverry Correa.

[4] Comunicado de la Corte Constitucional. Febrero 26 de 2010.

[5] Comunicado de la Corte Constitucional. Febrero 26 de 2010

[6] Comunicado de la Corte Constitucional. Febrero 26 de 2010.

[7] Comunicado de la Corte Constitucional. Febrero 26 de 2010.

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